Il Consiglio di Stato interroga la Corte di Giustizia Ue sulla sanzione emessa da AGCOM a Google sulla pubblicità al gioco d’azzardo

Approda in Corte di Giustizia Europeo il contenzioso che nasce dalla sanzione emessa dall’AGCOM nei confronti di Google dal valore di 750 mila euro per la violazione del Decreto Dignità che vieta la pubblicità del gioco d’azzardo.

Il contenzioso sul quale oggi si è espresso il Consiglio di Stato riguarda il provvedimento del 19 luglio 2022 con cui l’Autorità delle garanzie nelle comunicazioni ha sanzionato Google Ireland Limited per la violazione dell’art. 9 del D.lgs. n. 87/2018 (Decreto dignità). Questo articolo vieta qualsiasi forma di pubblicità relativa a giochi o scommesse con vincite in denaro, incluse forme indirette, su qualunque mezzo.

In particolare, AGCOM ha contestato a Google la promozione di numerosi siti di giochi con vincite in denaro attraverso cinque canali gestiti dal content creator “Spike”, che contenevano oltre 500 video caricati giornalmente. Nei canali venivano promossi siti di gioco d’azzardo, e si offriva la possibilità di abbonarsi ai canali YouTube tramite tre fasce di prezzo (1,99 €, 3,99 €, e 19,99 € al mese), con diversi vantaggi. Inoltre, venivano invitati gli utenti, indipendentemente dall’età, a inviare i propri video di vincita per la diffusione, previa remunerazione.

AGCOM sostiene che Spike non sia un utente ordinario di YouTube poiché, dal 2019, ha aderito al “Programma partner” di YouTube (YPP) grazie al successo ottenuto attraverso i suoi canali.

Il CDS chiede alla Corte europea di esprimersi in merito ai seguenti quesiti:

1) “Se, in base all’art. 1, par. 5, della Direttiva 2000/31/CE, il regime di responsabilità degli hosting provider di cui all’art. 14 della Direttiva medesima sia applicabile alle attività relative alla pubblicizzazione online di giochi o scommesse con vincite di denaro nonché alla pubblicizzazione del gioco d’azzardo”.

Laddove la Corte di Giustizia risponda in senso affermativo al primo quesito (id est ritenendo che la Direttiva 2000/31/CE si applichi anche alla responsabilità degli hosting provider per la pubblicizzazione di giochi o scommesse con vincite di denaro nonché alla pubblicizzazione del gioco d’azzardo), si invita la Corte di giustizia medesima a pronunciarsi, ai sensi dell’art. 267 TFUE, anche sul seguente quesito:

2) “Se il regime di responsabilità di cui all’art. 14 della Direttiva 2000/31/CE, sia applicabile ad un hosting provider quale Google con riferimento ai contenuti pubblicati dai titolari dei canali YouTube con cui Google abbia concluso l’accordo di partnership commerciale sopra descritto”.

IL PRIMO QUESITO PREGIUDIZIALE

19. Il Collegio ritiene di dover sottoporre alla Corte di giustizia un primo quesito interpretativo riguardante l’applicabilità della Direttiva 2000/31/CE, nella versione ratione temporis vigente, alla materia della pubblicizzazione on line, anche indiretta, relativa a giochi o scommesse con vincite di denaro nonché al gioco d’azzardo.

20. Come si è detto, la normativa italiana (art. 9 decreto legge n. 87/2018 cit.) vieta qualsiasi forma di pubblicità, anche indiretta, relativa a giochi o scommesse con vincite di denaro nonché al gioco d’azzardo, comunque effettuata e su qualunque mezzo, e prevede la adozione di sanzioni pecuniarie nei confronti dei trasgressori.

21. Tale normativa è stata introdotta al fine di contrastare il disturbo da gioco d’azzardo, ritenuto dal legislatore nazionale un interesse particolarmente rilevante e meritevole di tutela.

22. Tale interesse non è estraneo al diritto comunitario, potendo in proposito citarsi la Raccomandazione della Commissione europea 2014/478/UE che incoraggia gli Stati membri a realizzare un livello elevato di protezione per i consumatori, gli utenti e i minori grazie all’adozione di principi relativi ai servizi di gioco d’azzardo on-line e alla correlata attività di pubblicità e sponsorizzazione. Detti principi mirano a salvaguardare la salute e a ridurre al minimo gli eventuali danni economici che possono derivare dal gioco d’azzardo eccessivo o compulsivo.

23. Nel caso di specie, come si è sopra esposto, è stata contestata a Google la diffusione, sul servizio di piattaforma per la condivisione di video “YouTube”, di pubblicità di siti che svolgono attività di gioco e scommessa a pagamento.

Impregiudicata ogni valutazione di merito che questo giudice dovrà compiere all’esito del rinvio pregiudiziale, ai soli fini di stabilire la rilevanza delle questioni interpretative che si sottopongono alla Corte di giustizia il Collegio osserva che i video contestati appaiono idonei a pubblicizzare il gioco d’azzardo e siti web ove è possibile giocare a pagamento, anche considerato che nei video depositati in giudizio l’utente Spike indossa una maglietta, ben visibile agli spettatori, con l’indicazione del proprio sito web.

24. In una precedente occasione (Cons. St., sez. VI, 13 maggio 2024, n. 4277), questo Consiglio di Stato ha affermato che l’art. 14 della Direttiva 2000/31/CE non si applica alla pubblicizzazione del gioco d’azzardo online, ma detto precedente si differenzia da quello odierno perché in quel caso il Collegio ha altresì comunque accertato, con una valutazione in fatto relativa a quello specifico caso di specie (relativo al servizio di posizionamento pubblicitario “GoogleAds”), che Google è qualificabile quale hosting provider attivo, il che ha consentito di escludere in ogni caso l’applicazione dell’art. 14 cit. (cfr. quanto si dirà al riguardo in relazione al secondo quesito pregiudiziale).

25. Nel caso di specie, al fine di accertare la responsabilità di Google, è necessario stabilire, in primo luogo, se possa trovare applicazione la direttiva 2000/31/CE e, in particolare, l’art. 14 di tale direttiva che prevede un regime di responsabilità “agevolato” per gli hosting provider, quale è Google.

26. Trattandosi di questione relativa all’interpretazione del diritto UE e rispetto alla quale non constano precedenti nella giurisprudenza comunitaria, ricorrono i presupposti affinché questo Giudice sottoponga la questione alla Corte di giustizia ex art. 267 TFUE.

27. Tanto premesso in ordine alla ricorrenza dei presupposti per effettuare il rinvio pregiudiziale, quanto al “merito” del quesito interpretativo si osserva quanto segue.

28. L’art. 1, par. 5, lett. d), della Direttiva cit. stabilisce che “[l]a presente direttiva non si applica: … d) alle seguenti attività dei servizi della società dell’informazione: …. – i giochi d’azzardo che implicano una posta pecuniaria in giochi di fortuna, comprese le lotterie e le scommesse”.

29. Ad avviso di Google, tale esclusione non riguarda il regime di responsabilità degli hosting provider (di cui all’art. 14 della Direttiva cit.) ma i soli fornitori di servizi di giochi d’azzardo.

Google giunge a tale conclusione sulla base del tenore testuale dell’art. 1, par. 5, che, nel prevedere gli ambiti esclusi dal perimetro di applicazione della Direttiva, in alcuni casi fa riferimento ad alcuni “settori” (es. “il “settore tributario”), mentre in altri casi (come per il gioco d’azzardo) prende in considerazione le sole “attività”.

30. Google, altresì, cita a conforto della propria tesi il par. 4.1 del Documento della Commissione Europea che accompagna la “Comunicazione della Commissione al Parlamento Europeo verso un quadro normativo europeo approfondito relativo al gioco d’azzardo on-line” dove, con riferimento alla Direttiva cit., si afferma che “[w]hile Article 1(5)(d) excludes gambling activities which involve wagering a stake with monetary value in games of chance, including lotteries and betting transactions from the scope of the directive the liability regime for information society service providers hosting or transmitting illegal content, Articles 12 to 15 of the Directive, also applies to gambling-related content”.

31. Altresì, Google osserva che il Regolamento (UE) 2022/2065 (“Digital Service Act” – “DSA”), il cui art. 6 sostituisce l’art. 14 della Direttiva E-Commerce, non menziona i giochi d’azzardo e, pertanto, pur se il DSA non è applicabile ratione temporis al presente giudizio, dovrebbe guidare l’interprete nell’interpretazione della Direttiva E-Commerce.

32. In senso contrario rispetto all’interpretazione prospettata da Google, può osservarsi che il ventunesimo considerando, secondo periodo, della Direttiva E-Commerce prevede che “[l]‘ambito regolamentato comprende unicamente requisiti riguardanti le attività in linea, quali l’informazione in linea, la pubblicità in linea, la vendita in linea, i contratti in linea …”. Pertanto, anche la “pubblicità in linea” è considerata una “attività in linea” e, dal momento che il legislatore europeo [art. 1 (5)(d), Direttiva E-Commerce] ha escluso tout court dall’ambito di applicazione della Direttiva “le attività dei servizi della società dell’informazione” relative a “i giochi d’azzardo che implicano una posta pecuniaria in giochi di fortuna, comprese le lotterie e le scommesse”, deve ritenersi che abbia inteso lasciare fuori dal campo di regolamentazione tutte le attività riguardanti tale settore, ivi inclusa la loro pubblicizzazione on line.

33. Il Collegio precisa che, laddove la Corte di giustizia dovesse seguire tale ultima interpretazione e ritenere che l’art. 14 della Direttiva E-Commerce non si applichi alla responsabilità degli hosting provider per la pubblicizzazione di giochi o scommesse con vincite di denaro nonché alla pubblicizzazione del gioco d’azzardo, questo Consiglio di Stato dovrà individuare il regime di responsabilità applicabile all’hosting provider sulla base delle norme e dei principi europei e nazionali applicabili in materia di illeciti e sanzioni amministrative (ad esempio il principio di personalità della responsabilità, di imputazione soggettiva dell’illecito, di proporzionalità, ecc.). Pertanto, ferme tutte le valutazioni che dovranno essere compiute da questo Giudice a seguito del rinvio pregiudiziale, può fin da ora osservarsi che l’eventuale esclusione del regime di responsabilità privilegiato di cui all’art. 14 cit. non comporta per l’hosting provider una responsabilità oggettiva o, comunque, una responsabilità “illimitata” per ogni contenuto pubblicato da terzi sulla piattaforma, dovendosi invece individuare lo standard di diligenza richiesto all’hosting provider in tale settore, anche in considerazione degli interessi coinvolti e del grado di esigibilità delle condotte.

34. In conclusione, questo Collegio intende sottoporre alla Corte di giustizia il seguente quesito: “Se, in base all’art. 1, par. 5, della Direttiva 2000/31/CE, il regime di responsabilità degli hosting provider di cui all’art. 14 della Direttiva medesima sia applicabile alle attività relative alla pubblicizzazione online di giochi o scommesse con vincite di denaro nonché alla pubblicizzazione del gioco d’azzardo”.

G. IL SECONDO QUESITO PREGIUDIZIALE

35. Laddove la Corte di giustizia risponda in senso affermativo al primo quesito (id est ritenendo che la il regime di responsabilità di cui all’art. 14 della Direttiva E-Commerce si applichi anche alla responsabilità degli hosting provider per la pubblicizzazione di giochi o scommesse con vincite di denaro nonché alla pubblicizzazione del gioco d’azzardo), il Collegio intende sottoporre alla Corte europea un secondo quesito, in ordine alla possibilità o meno di configurare Google, nel caso di specie, quale hosting provider passivo e, quindi, soggetto alla disciplina di cui all’art 14 della Direttiva 2000/31/CE.

36. L’art. 14 della Direttiva 2000/31/CE ha previsto una deroga rispetto agli ordinari regimi di responsabilità – sia nei rapporti di diritto privato che di diritto pubblico – degli hosting provider, ossia di quei prestatori di servizi della società dell’informazione che “ospitano” contenuti forniti da terzi, a condizione che il prestatore di servizi non sia effettivamente a conoscenza del fatto che l’attività o l’informazione è illecita (ovvero, per quanto attiene ad azioni risarcitorie, non sia al corrente di fatti o circostanze che rendono manifesta l’illiceità dell’attività o dell’informazione) e, non appena a conoscenza dei fatti, dietro comunicazione delle autorità competenti, si attivi immediatamente per la rimozione delle informazioni.

37. Tale regime di responsabilità “privilegiato”, così come interpretato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, deve applicarsi al solo hosting provider cd. passivo e non anche all’hosting provider cd. attivo.

38. Difatti, la giurisprudenza comunitaria ha affermato sul punto che «[d]al quarantaduesimo ‘considerando’ della direttiva 2000/31 risulta, a tal proposito, che le deroghe alla responsabilità previste da tale direttiva riguardano esclusivamente i casi in cui l’attività di prestatore di servizi della società dell’informazione sia di ordine “meramente tecnico, automatico e passivo”, con la conseguenza che detto prestatore non conosce né controlla le informazioni trasmesse o memorizzate» (Corte di giustizia, grande sezione, 23 marzo 2010, n. 236, Google France e Google, cause da C-236/08 a C-238/08, punto 113; cfr. anche Id., grande sezione, 12 luglio 2011, L’Oréal e a., C-324/09, punto 113; Id., terza sezione, 7 agosto 2018, Coóperative Vereniging SNBREACT U.A. c. Deepak Mehta, C-521/17, punto 47; Id., grande sezione, 22 giugno 2021, YouTube, cause C-682/18 e C-683/18, punto 115-116).

39. La giurisprudenza europea assegna a tal fine un ruolo rilevante anche all’eventuale attività svolta dall’internet provider nell’ottimizzare le vendite online dei propri clienti: “… la mera circostanza che il gestore di un mercato online memorizzi sul proprio server le offerte in vendita, stabilisca le modalità del suo servizio, sia ricompensato per quest’ultimo e fornisca informazioni d’ordine generale ai propri clienti non può avere l’effetto di privarlo delle deroghe in materia di responsabilità previste dalla direttiva 2000/31 … Laddove, per contro, detto gestore abbia prestato un’assistenza consistente segnatamente nell’ottimizzare la presentazione delle offerte in vendita di cui trattasi e nel promuovere tali offerte, si deve considerare che egli non ha occupato una posizione neutra tra il cliente venditore considerato e i potenziali acquirenti, ma che ha svolto un ruolo attivo atto a conferirgli una conoscenza o un controllo dei dati relativi a dette offerte. In tal caso non può avvalersi, riguardo a tali dati, della deroga in materia di responsabilità di cui all’art. 14 della direttiva 2000/31” (Corte di giustizia, 12 luglio 2011, C-324/09, cit., punti 115-116; Id., 7 agosto 2018, C-521/17, cit., punto 48).

40. La Comunicazione della Commissione europea COM (2017) 555 del 28 settembre 2017, intitolata «Lotta ai contenuti illeciti online. Verso una maggiore responsabilizzazione delle piattaforme online», ha preso parimenti atto dell’orientamento della Corte di giustizia, secondo cui la deroga alla responsabilità di cui all’art. 14 della direttiva cit. è disponibile solo per i prestatori di servizi di hosting “che non rivestono un ruolo attivo”.

41. Pertanto, il Collegio intende sottoporre alla Corte di giustizia un quesito interpretativo al fine di stabilire se l’art. 14 cit. debba applicarsi anche ad un operatore quale Google laddove stipuli con i content creator dei canali YouTube un contratto di “partnership commerciale”.

42. Dagli atti di causa (doc 17 depositato da Google in primo grado e pagina web https://support.google.com/youtube/answer/1311392?hl=it indicata dall’Autorità nei propri atti e consultata dal Collegio da ultimo in data 9 giugno 2024) emerge che tale contratto viene sottoscritto tra Google e il content creator titolare di un canale YouTube a fronte di una richiesta trasmessa da quest’ultimo.

43. Google, ricevuta la proposta, ammette il content creator alla stipula del contratto laddove quest’ultimo risponda a determinati requisiti che prevedono, inter alia, l’avere “più di 4000 ore di visualizzazione pubbliche valide negli ultimi 12 mesi” e l’“avere più di 1000 iscritti”. Google verifica anche il rispetto delle norme da parte del content creator con un esame dei contenuti del canale medesimo [all’indirizzo indirizzo https://support.google.com/youtube/answer/1311392?hl=it si legge quanto segue: «i nostri revisori esamineranno il tuo canale e i tuoi contenuti per verificare che rispettino le nostre norme. Dato che non possono verificare ogni singolo video, i nostri revisori potrebbero focalizzarsi su alcuni elementi del tuo canale come: Tema principale, Video più visti, Video più recenti, Maggiore quantità di tempo di visualizzazione, Metadati dei video (tra cui titoli, miniature e descrizioni), Sezione “Informazioni” del canale»].

Tale verifica viene condotta da Google in circa trenta giorni e “potrebbe includere una revisione umana. Tuttavia, nessuna revisione umana, né automatizzata, esegue un controllo completo su ogni singolo video di un Canale” (dichiarazione del Direttore del Dipartimento YouTube Scaled Abuse Operations, doc. 32 depositato da Google in primo grado).

44. Una volta concluso l’accordo commerciale, il content creator ottiene lo status di “Partner verificato” e partecipa conseguentemente ad una quota parte dei ricavi percepiti da Google relativi alla pubblicità (in modalità c.d. pre-roll) diffusa prima della fruizione di ciascun video.

45. In forza dell’adesione alla procedura di monetizzazione di Google, il creator ha, altresì, la possibilità di consentire agli utenti di iscriversi al proprio canale, il cui canone è riscosso direttamente da Google, a l’utente consegue dei vantaggi da tale abbonamento (es. accesso a contenuti riservati, a live streaming riservati agli abbonati, possibilità di effettuare chat dal vivo etc..), differenziati a seconda della tipologia di abbonamento prescelta.

46. Secondo l’insegnamento della giurisprudenza della Corte di giustizia già citata, al fine di verificare l’applicabilità dell’art. 14 della Direttiva 2000/31/CE, occorre stabilire se l’hosting provider svolga attività di ordine “meramente tecnico, automatico e passivo, con la conseguenza che detto prestatore non conosce né controlla le informazioni trasmesse o memorizzate”.

47. In un precedente caso riguardante proprio l’attività svolta da Google tramite la piattaforma YouTube (in quel caso si trattava di violazioni del diritto d’autore realizzate tramite i video pubblicati sulla piattaforma), la Corte di giustizia ha affermato che, per stabilire la natura attiva dell’hosting provider, sottratto al regime di cui all’art. 14 della Direttiva, il giudice nazionale deve verificare se YouTube “al di là della semplice messa a disposizione della [sua] piattaforma, [contribuisce] a dare al pubblico accesso a contenuti protetti in violazione del diritto d’autore” (Corte di giustizia, Grande Sezione, 22 giugno 2021, cause riunite C682/18 e C683/18, punti 107 e 108).

48. Nel caso di specie, ritiene il Collegio che vi siano indici per ritenere che Google svolga un’attività ulteriore rispetto alla “semplice messa a disposizione della propria piattaforma”, in quanto realizza un accordo di partnership commerciale con il titolare del canale YouTube a seguito di una verifica (sebbene non necessariamente umana e non necessariamente riguardante ogni video) dei contenuti del canale, riscuote gli abbonamenti al canale versati dagli utenti, condivide con il titolare del canale i profitti derivanti dalle pubblicità realizzate nell’ambito del canale YouTube, così incentivando il titolare medesimo ad aumentare il numero delle visualizzazioni del proprio canale.

49. Tali attività, inoltre, si aggiungono alle ordinarie attività effettuate da Google – volte ad aumentare le visualizzazioni dei contenuti e, quindi, i profitti – di indicizzazione dei contenuti e di profilazione degli utenti (consigliando agli utenti video in funzione dei loro profili o delle loro preferenze) che, se pure di per sé sono compatibili con un ruolo “passivo” dell’hosting provider (Corte di giustizia, Grande Sezione, 22 giugno 2021, cause riunite C682/18 e C683/18, punto 114), ad avviso del Collegio assumono rilevanza laddove si aggiungano alle summenzionate attività ulteriori svolte dalla piattaforma.

50. Ritiene il Collegio che, nel caso di specie, l’attività di Google non è limitata “al processo tecnico di attivare e fornire accesso ad una rete di comunicazione sulla quale sono trasmesse o temporaneamente memorizzate le informazioni messe a disposizione da terzi al solo scopo di rendere più efficiente la trasmissione” (considerando n. 42, Direttiva E-Commerce). Le complessive attività realizzate da Google nell’ambito della partnership commerciale delineano un ruolo di Google non meramente “neutrale” e “passivo”, in quanto “controlla”, nei sensi descritti, i contenuti dei propri partner e ne “ottimizza” l’attività commerciale condividendone con essi i profitti economici.

Di conseguenza, ad avviso del Collegio nel caso di specie Google dovrebbe essere qualificato quale hosting provider attivo con conseguente inapplicabilità del regime di responsabilità di cui all’art. 14 della direttiva E-Commerce.

51. Si precisa che, laddove la Corte di giustizia dovesse affermare che, nel caso di specie, Google riveste la natura di hosting provider attivo con conseguente esclusione del regime privilegiato di responsabilità di cui all’art. 14 della Direttiva 2000/31/CE, questo Giudice dovrà stabilire l’eventuale responsabilità di Google per l’illecito amministrativo che le viene ascritto individuando il regime di responsabilità applicabile all’hosting provider nel caso di specie, sulla base di quanto già si è affermato supra § 33.

52. Alla luce di quanto esposto, questo Consiglio di Stato, intende sottoporre alla Corte di giustizia il seguente quesito: “Se il regime di responsabilità di cui all’art. 14 della Direttiva 2000/31/CE, sia applicabile ad un hosting provider quale Google con riferimento ai contenuti pubblicati dai titolari dei canali YouTube con cui Google abbia concluso l’accordo di partnership commerciale sopra descritto”.

PressGiochi