Gara Lotto. Le indicazioni del Consiglio di Stato. Di Stefano Sbordoni

All’inizio di agosto il Consiglio di Stato ha depositato un primo parere “interlocutorio” riguardo agli schemi di atti di gara della procedura di selezione – contemplata dalla Legge di Stabilità 2015 – per l’affidamento in concessione della gestione del servizio del gioco del Lotto automatizzato e degli altri giochi numerici a quota fissa, in scadenza l’8 giugno 2016.

Il bando di gara ed i relativi documenti (capitolato d’oneri, schema di convenzione, capitolato tecnico, nomenclatore unico) sono stati redatti  da ADM alla luce di quanto disposto dall’art. l, comma 653, della Legge 23 dicembre 2014, n. 190 (Legge di Stabilità 2015), nel quale si legge: “In vista della scadenza della concessione vigente, per garantire la tutela degli interessi pubblici nelle attività di raccolta del gioco, la gestione del servizio del gioco del Lotto automatizzato e degli altri giochi numerici a quota fissa, per la sua raccolta sia attraverso la rete dei concessionari di cui all’articolo 12 della legge 2 agosto 1982, n. 528, e successive modificazioni, nonché all’articolo 33, comma l, della legge 23 dicembre 1994, n. 724, e successive modificazioni, sia a distanza, è affidata in concessione aggiudicata dall’Agenzia delle dogane e dei monopoli, nel rispetto dei principi e delle regole europee e nazionali, ad una qualificata impresa con pregresse esperienze nella gestione o raccolta di gioco, con sede legale in uno degli Stati dello Spazio economico europeo, munita di idonei requisiti di affidabilità morale, tecnica ed economica, scelta mediante procedura di selezione aperta, competitiva e non discriminatoria”.

Di seguito alcune delle condizioni essenziali della procedura di affidamento individuate dalla norma in esame:

a) durata della concessione di nove anni, non rinnovabile;

b) selezione basata sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e, quanto alla componente prezzo, base d’asta, per le offerte al rialzo, di 700 milioni di euro;

c) versamento del prezzo indicato nell’offerta del concorrente risultato primo in graduatoria nella misura di 350 milioni di euro, all’atto dell’aggiudicazione, nell’anno 2015, nella misura di 250 milioni di euro nell’anno 2016, all’atto dell’effettiva assunzione del servizio del gioco da parte dell’aggiudicatario, e nella misura residua nell’anno 2017, entro il 30 aprile di tale anno;

d) facoltà per il concessionario aggiudicatario di utilizzare la rete di telecomunicazioni per prestazioni, dirette o indirette, di servizi diversi dalla raccolta del gioco del Lotto e degli altri giochi numerici a quota fissa purché compatibili secondo ADM con la raccolta stessa;

e) aggio per il concessionario pari al 6 per cento della raccolta.

Il CDS nella sua funzione consultiva però dopo aver esaminato gli atti di gara ha manifestato alcune perplessità e rilevato elementi che necessitano da parte di ADM di un supplemento istruttorio:  a seguito del quale il CDS spera di poter fugare i propri dubbi e di dare l’ok definitivo al super bando del Lotto.  Il rilascio del parere viene quindi sospeso, in attesa delle precisazioni e/o degli adeguamenti richiesti ad ADM.

In primo luogo, evidenziano i Giudici di Palazzo Spada, visto e considerato che il Decreto Ministeriale 17 marzo 1993, recante “Atto di concessione alla Lottomatica S.p.a. di Roma per la gestione del servizio del gioco del lotto automatizzato” è stato  comunque oggetto di contenzioso anche a livello comunitario, sarebbe necessario conoscere se in relazione alla citata procedura in esame, siano state avviate interlocuzioni con organi dell’U.E.

Con  specifico riferimento poi  al bando di gara in esame il CDS evidenzia:

1. la proroga unilaterale di dodici mesi della durata della concessione (ordinariamente fissata in nove anni), potrebbe apparire eccessivamente discrezionale e generica. A tal proposito si rileva che della possibilità di proroga unilaterale ma motivata della concessione, dovrebbe esservi traccia anche nel Bando. E’ vero che la giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sez. V, 21 gennaio 2009, n. 279) ha precisato che “la proroga del rapporto differisce dal rinnovo limitandosi la prima a spostare in avanti il termine di scadenza del rapporto autorizzato mentre il rinnovo comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto”; ma è altrettanto vero che, a fronte del divieto espresso di rinnovo contenuto nella Legge di Stabilità 2015, nel Bando, nel Capitolato e nell’atto di convenzione, la proroga di dodici mesi potrebbe apparire eccessiva alla luce dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento e proporzionalità.
2. i requisiti per la partecipazione alla procedura di selezione appaiono per taluni versi eccessivi, tanto da poter configurare – secondo il Collegio di Palazzo Spada – clausole escludenti. In particolare il requisito di capacità economica e finanziaria, che consiste nell’aver conseguito complessivamente, nel triennio 2012/2014 un fatturato pari ad € 150.000.000,00, afferente le attività di gestione o raccolta di gioco. Ed ancora il requisito di capacità tecnico-organizzativa che consiste, tra l’altro, nella realizzazione, negli ultimi tre esercizi chiusi, di una raccolta di gioco pari ad almeno € 500.000.000,00 relativamente a tipologie di giochi effettuati tramite terminali di gioco. Il CDS non riesce a comprendere la ratio che avrebbe ispirato la fissazione dei menzionati requisiti, che vengono peraltro qualificati come   Si  potrebbe  verificare una sorta di barriera all’entrata, in palese controtendenza rispetto alle raccomandazioni degli  organi comunitari.  Ciò posto, secondo i giudici amministrativi appare di  tutta “evidenza la necessità di coniugare la normativa di riferimento con le prescrizioni e raccomandazioni promananti dagli Organi comunitari”. Il CDS avrebbe nulla rilevanza sulla figura del monoconcessionario.
3. nella domanda di partecipazione i candidati dovranno dichiarare, fra l’altro, che si impegnano “a mantenere la residenza delle infrastrutture tecnologiche, hardware e software, dedicate alle attività oggetto di concessione in uno degli Stati dello Spazio economico europeo”. Questa dichiarazione è oramai presente in tutti gli atti di gara dal c.d. bando Bersani in poi.

Ad ogni buon conto la previsione concernente la residenza delle infrastrutture tecnologiche appare – sempre secondo il CDS – presentare due ordini di problematiche:

1. potrebbe non consentire all’amministrazione l’esercizio dei poteri di verifica e controllo del funzionamento e della funzionalità dei sistemi automatizzati, nonché la possibilità di subentro nella gestione degli stessi nelle ipotesi contemplate nel Capitolato e nell’atto di convenzione;
2. l’eventuale affidamento delle attività oggetto di concessione ad una società non residente che localizza le infrastrutture tecnologiche (hardware e software) in territorio estero, se da un lato appare essere in linea con le esigenze connesse al rispetto del principio della libertà di stabilimento, appare dall’altro recare seri limiti all’esercizio della potestà fiscale dello Stato italiano in ordine alle imposte gravanti sulla società concessionaria, cui potrebbe non ovviare l’obbligo previsto per la società concessionaria di costituire una sede operativa e/o di rappresentanza.

Mentre le osservazioni sui requisiti di natura economica e tecnici  potrebbero essere anche dibattute, quello da ultimo analizzato e  relativo alla residenza delle infrastrutture tecniche non sembrerebbe essere del tutto pertinente. Ci si dimentica, infatti, che la raccolta di gioco pubblico in Italia è sottoposta alla registrazione. Detta registrazione garantisce il controllo sull’attività di gioco, anche e soprattutto quello inerente all’esercizio della potestà fiscale derivante dalla raccolta stessa.

A causa del mancato rilascio  del parere da parte del CDS ed a meno che le integrazioni richieste ad ADM vengano consegnate  in questa settimana,  i 350 milioni – qualificati come entrate nel bilancio dello Stato per l’anno 2015 per scongiurare altri rimbrotti da parte dell’Unione Europea – che l’aggiudicatario del bando avrebbe dovuto versare al momento dell’aggiudicazione, rischiano di non arrivare  prima del 2016,  rendendo così assai debole la perplessità dello stesso CdS sulla durata della proroga.

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