Decreto fiscale: per il Senato fondamentale parere di ADM per la prosecuzione della concessione dei G&V

Comma 1
(Lotterie nazionali ad estrazione istantanea)

La norma dispone in merito alla concessione relativa alla raccolta, anche a distanza, delle lotterie nazionali ad estrazione istantanea, prescrivendo all’Agenzia delle dogane e dei monopoli⁽⁶⁰⁾ di autorizzare la prosecuzione del rapporto in essere fino al termine ultimo previsto dall’articolo 4, paragrafo 1, dell’atto di concessione in modo da assicurare al bilancio dello Stato nuove e maggiori entrate in misura pari a 50 milioni per l’anno corrente e 750 milioni per l’anno 2018.

La RT non fornisce elementi informativi limitandosi a riportare il disposto normativo, con la sola precisazione che la somma di 800 milioni è equivalente alla base d’asta già fissata nel 2009.

Al riguardo, si evidenzia la sinteticità della relazione tecnica e della relazione illustrativa. Al fine di riscontrare gli effetti, appaiono necessari elementi informativi e dati (ad esempio l’atto di concessione ed in particolare l’art. 4, paragrafo 1).

In proposito, si rappresenta che la concessione per la gestione dei giochi pubblici denominati “lotterie nazionali ad estrazione istantanea” è stata affidata alla società “Lotterie Nazionali” a responsabilità limitata all’esito di una procedura pubblica di selezione ed è operante dal 1 ottobre 2010 fino al 30 settembre 2019.

La norma in esame dispone in merito alla prosecuzione ulteriore del rapporto concessorio in essere che l’art. 21, comma 4, del D.L. 78/2009 già prefigurava contemplando la possibilità di un eventuale rinnovo “per non più di una volta”. In coerenza con il disposto normativo, tale facoltà è stata quindi prevista sia nel bando di gara (punti II.1.5 e II.2.1 e II.2.2.) sia al paragrafo 2.5 del capitolato d’oneri nonché all’articolo 4, paragrafo 1, dello schema di atto di convenzione⁽⁶¹⁾ . Nello specifico, il bando di gara nella sezione “opzioni” (punto II.2.2) reca la previsione dell’eventuale rinnovo per ulteriori nove anni da esercitarsi per una sola volta.

Si ricorda poi che l’impianto normativo sulla cui base si è proceduto all’affidamento mirava a garantire, in aggiunta alla raccolta attraverso le lotterie istantanee, entrate rivenienti dall’affidamento delle concessioni in misura complessivamente non inferiore a 500 milioni di euro per l’anno 2019 ed a 300 milioni di euro per l’anno 2010 (art.21, comma 3, lett. a) del D.L. 78/2009)⁽⁶²⁾ .

La norma in commento autorizzerebbe dunque non già una proroga bensì il rinnovo della concessione, in coerenza con il quadro disciplinare sopra richiamato⁽⁶³⁾ che, peraltro, non regolamenta le condizioni del rinnovo, fatta salva la sua durata e la possibilità di disporlo per una sola volta.

Si osserva che la predetta disciplina e gli atti di cui si ha informazione non fanno menzione di un obbligo di versare ulteriori 800 milioni in caso di rinnovo della concessione. In particolare, il bando di gara contemplava la previsione del versamento del 65% della somma corrispondente all’offerta presentata entro 15 giorni dall’aggiudicazione; lo schema di atto di convenzione, all’art. 22, comma 4, prevedeva inoltre che il concessionario fosse tenuto ad erogare entro il 30 novembre 2010 la somma – espressamente definita “una tantum” – per l’anno 2010 desumibile dall’offerta economica risultante dall’aggiudicazione definitiva.

In considerazione di quanto rappresentato, andrebbe chiarito se la somma di 800 milioni versata all’avvio dell’affidamento costituisca un mero “diritto di ingresso”, da corrispondere una volta soltanto all’inizio del rapporto concessorio ed il cui valore terrebbe conto anche di quello del prolungamento (eventuale e non automatico) per altri nove anni ovvero uno degli obblighi del concessionario che, unitamente agli altri previsti nella concessione in essere, “rivivrebbero” in occasione del rinnovo. L’indicazione nella norma in commento del medesimo importo (800 milioni) posto a base d’asta lascerebbe ipotizzare che l’Esecutivo abbia operato la seconda lettura anche sulla base, eventualmente, di altri elementi di cui non si dispone e che sarebbe opportuno acquisire⁽⁶⁴⁾ .

In altri termini andrebbe chiarito se la previsione di nuove e maggiori entrate per l’Erario possa intendersi come l’imposizione al concessionario di un nuovo onere sopravvenuto avente il suo titolo esclusivo nella norma del decreto in commento ovvero la mera conferma di un obbligo preesistente dall’avvio del rapporto concessorio riferibile al rinnovo. Nel primo caso, ci si potrebbe chiedere se la norma non dia luogo ad una modifica sostanziale delle condizioni originarie della concessione con conseguenze in ordine alla qualificazione del rinnovo in termini di nuovo affidamento e non già di prosecuzione del rapporto in essere⁽⁶⁵⁾ . L’approfondimento appare opportuno anche qualora risultasse pacifico ed incontestabile, anche per il concessionario, l’esistenza ab initio di un obbligo di versare 800 milioni all’atto del rinnovo. Andrebbe infatti valutato se la scansione temporale delle nuove entrate (per la maggior parte ipotizzate nel 2018) e quindi la previsione di modalità di pagamento significativamente anticipate rispetto all’avvio del secondo periodo di efficacia della concessione (ossia dal 1 ottobre 2019), a tacer d’altro, non dia luogo ad una “novazione” delle condizioni della concessione⁽⁶⁶⁾ , con la conseguente riqualificazione della prosecuzione del rapporto in essere come nuovo affidamento.

Considerato il carattere sommario della relazione tecnica, un chiarimento appare necessario nell’ottica di offrire un quadro informativo adeguato anche al fine di escludere, qualora vi fossero elementi per qualificare la prosecuzione del rapporto come nuova concessione, il rischio di contenziosi⁽⁶⁷⁾ in relazione ad eventuali profili di contrarietà sia all’ordinamento interno sia a quello dell’Unione europea, rispetto all’esigenza di osservanza dei principi di certezza del diritto, non discriminazione, trasparenza, imparzialità etc..

Si evidenzia per le opportune valutazioni ed approfondimenti inoltre: – che la norma in esame prescrive all’Agenzia delle dogane e dei monopoli di perfezionare sin dal 2017 il rinnovo della concessione, poco meno di due anni prima della naturale scadenza dell’affidamento in essere (30 settembre 2019); – che l’Amministrazione finanziaria, in assenza della norma in commento, avrebbe potuto valutare se esercitare o meno l’opzione di rinnovo, accertando la sussistenza dell’interesse pubblico al prosieguo del rapporto in essere nel presupposto del corretto adempimento degli obblighi nascenti dalla concessione e di quanto altro posto a carico del concessionario; – che è ragionevole ipotizzare che la predetta valutazione sarebbe stata svolta nell’approssimarsi della scadenza ed in tempo utile a consentire l’eventuale rinnovo; – che, di contro, l’anticipazione della decisione di rinnovo impedisce di porre sotto esame un periodo significativo (quasi un biennio) del rapporto concessorio in essere in relazione al quale non si può escludere il sopravvenire di diverse valutazioni in ordine all’interesse pubblico o di criticità nello svolgimento del rapporto che avrebbero potuto condurre l’Amministrazione ad una valutazione differente in ordine al rinnovo; criticità che, anche una volta perfezionato il rinnovo, considerata la scansione dei versamenti, potrebbero portare, nei casi più gravi, alla decadenza della concessione con i conseguenti riflessi finanziari; – che non sono state fornite informazioni circa l’esatto adempimento fino ad oggi degli obblighi ed oneri posti a carico del concessionario; – che non sono stati indicati elementi volti ad escludere l’esperimento di altre opzioni normative come, ad esempio, lo svolgimento di una nuova gara che avrebbe consentito di verificare la possibilità di affidare il servizio ad una pluralità di concessionari⁽⁶⁸⁾ , di tener conto dei suggerimenti e delle criticità espresse dall’ANAC e di permettere l’eventuale adeguamento, qualora ne sussistessero le condizioni⁽⁶⁹⁾ , dell’importo dell’una tantum e dell’aggio in senso più favorevole all’interesse erariale.

60) In applicazione dell’art. 21, commi 3 e 4 del D.L. 78/2009. Si ricorda che le disposizioni richiamate attribuivano valore prioritario a taluni criteri di aggiudicazione della concessione (comma 3) e disciplinavano la durata e la prosecuzione della concessione (comma 4). Nello specifico, si richiedeva la presentazione di rialzi in grado di assicurare entrate una tantum complessivamente non inferiori a 800 milioni, l’offerta di specifici standard qualitativi e la capillarità della rete distributiva, esclusiva per concessionario. Inoltre si indicava in nove anni, suddivisi in due periodi rispettivamente di cinque e quattro anni, la durata massima delle concessioni, eventualmente rinnovabili per non più di una volta. Inoltre si subordinava la prosecuzione della concessione per il secondo periodo alla positiva valutazione dell’andamento della gestione da parte dell’Amministrazione concedente da esprimere entro il primo semestre del quinto anno di concessione.

61) L’art. 4, paragrafo 1, dell’atto di concessione di cui non si dispone il testo dovrebbe peraltro risultare conforme allo schema di convenzione approvato con decreto del direttore dell’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato n. 308717/GIOCHI/UD del 11 agosto 2009 che si legge sul sito internet dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli: https://www.agenziadoganemonopoli.gov.it/portale/lagenzia/amministrazione-trasparente/bandi-di-gara-e-contratti/concessioni-giochi/riapertura-dei-termini-del-bando-di-gara

62) Si ricorda che l’ANAC, in relazione alla procedura di selezione per l’affidamento in concessione dell’esercizio di giochi pubblici denominati “Lotterie nazionali ad estrazione istantanea” ha segnalato al Governo ed al Parlamento, ai sensi dell’art. 6, comma 7, lett. e) del decreto legislativo 12 aprile 2006 n, 163, taluni elementi di criticità e considerazioni in merito alla normativa nell’ottica di fornire al legislatore ed all’AAMS indicazioni per la predisposizione di future gare alle quali si fa rinvio:
https://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/AttiDellAutorita/_Atto?ca=4393

63) Il Consiglio di Stato (Sez. V, 21 gennaio 2009, n. 279) ha precisato che “la proroga del rapporto differisce dal rinnovo limitandosi la prima a spostare in avanti il termine di scadenza del rapporto autorizzato mentre il rinnovo comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto”. Tuttavia, come precisato in altre pronunce e pareri resi dal Consiglio di Stato in relazione alla possibilità di rinnovo senza gara di una concessione di servizi, tale rinegoziazione non può riguardare i termini essenziali del rapporto ovvero la modifica dell’assetto della concessione in essere, venendo meno altrimenti i presupposti per il rinnovo con la conseguente necessità di procedere a gara. In altri termini devono sussistere, nella sostanza, continuità e corrispondenza tra l’oggetto della concessione originaria e quello della concessione rinnovata (Cons. Stato, Sez V, 21 gennaio 2009, n. 279/09). Si veda anche Corte di Giustizia, 13 settembre 2007, n. 260/04 per la quale il rinnovo senza gara può aver luogo in virtù di una normativa nazionale rispondente ad un interesse essenziale ovvero qualora sussistono motivi imperativi di interesse generale.

64) Elementi per cui la norma in commento si limiterebbe a ribadire l’obbligo disciplinando nel contempo altri profili quali la scansione temporale dell’incasso erariale e l’esclusione della valutazione dell’Amministrazione in ordine all’opzione di rinnovo.

65) Pur affermata dalla norma. Si evidenzia, peraltro, che la stessa parla di autorizzazione alla “prosecuzione del rapporto concessorio in essere” e non di rinnovo.

66) La stessa riferiva infatti il pagamento dell’una tantum all’avvio del rapporto concessorio; con l’adozione del medesimo criterio il pagamento avrebbe dovuto aver luogo nel 2019, all’inizio del secondo novennio.

67) Pur non potendosi configurare in capo al concessionario un diritto soggettivo al rinnovo, potrebbe venire in rilievo una esigenza di tutela dell’affidamento alla prosecuzione del rapporto concessorio per altri nove anni, senza la corresponsione di ulteriori somme; un affidamento che potrebbe essere stato determinato dal quadro normativo previgente e dalla disciplina complessiva del rapporto concessorio in essere.

68) Così come nell’impianto di gara originario.

69) Che dovrebbero valutare anche il tempo trascorso dall’affidamento iniziale, tenendo conto che il nuovo affidamento decorrerebbe dal 1 ottobre 2019, nove anni dopo quello in essere.