Concessioni e mutamento delle condizioni ‘in corsa’. Sbordoni: “Corte Costituzionale vs Corte di Giustizia”

Il giudizio in esame prende le mosse dal ricorso instaurato nel corso del 2010 da una Società, concessionaria di gioco pubblico, avverso il decreto interdirigenziale del Direttore di ADM (già AAMS) 28 giugno 2011, recante la determinazione dei requisiti delle società concessionarie di gioco pubblico non a distanza e degli amministratori delle stesse. Nello stesso ricorso – commenta l’avvocato Stefano Sbordoni – la società ricorrente chiedeva altresì l’annullamento del bando di gara per l’affidamento in concessione della realizzazione e conduzione della rete per la gestione telematica del gioco lecito, mediante apparecchi da divertimento e intrattenimento. Il Giudice di prime cure non accoglieva le richieste della società. La sentenza n. 10078 del 22 dicembre 2011 veniva quindi appellata al Consiglio di Stato.

Il giudizio di secondo grado si concludeva con la sentenza parziale n. 4371/2013, in quanto il Collegio di Palazzo Spada con ordinanza 23 settembre 2013 n. 4681, sollevava la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, co. 79, l. n. 220/2010.

Con l’ordinanza di rimessione n. 4681/2013 il Consiglio di Stato rimetteva gli atti alla Corte Costituzionale ritenendo che “In forza del comma 79 dell’art. 1, l. n. 220/2010, viene prevista la nuova introduzione di requisiti ed obblighi a carico, oltre che dei nuovi concessionari, anche, verosimilmente, alle concessioni in essere. Orbene, mentre la prima ipotesi risulta non più attuale, per effetto della (…..) sentenza n. 4371/2013 – poiché si è dichiarata la non necessità di una nuova concessione/convenzione, nell’ipotesi in cui versa la società appellante – al contrario, la rilevanza della questione appare evidente con riferimento alla seconda delle ipotesi richiamate. E ciò in quanto, con apposito atto integrativo, sembra possibile imporre – alla luce dell’art. 1, comma 79 – nuovi requisiti ed obblighi a carico dei concessionari per i quali è stata accertata la “prosecuzione” della concessione, ai sensi dell’art. 21, co. 7, d.l. n. 78/2009. Al contrario, questo Consiglio di Stato . . . ha ritenuto che i concessionari già presenti, laddove decidano di avvalersi della facoltà di presentare domanda di istallazione di videoterminali, pagando la somma prevista ex lege per ciascuno di questi in tal modo ottengono la “conseguente prosecuzione” della concessione “senza alcuna soluzione di continuità”. Secondo questo giudice, il significato da dare alla prevista “prosecuzione” della convenzione “senza alcuna soluzione di continuità”, deve essere quello di attribuire alla concessione ed alla convenzione in essere – qualora siano intervenuti i presupposti normativamente previsti (art. 21, co. 7, d.l. n. 78/2009)– un termine di efficacia aggiuntivo, pari a quello delle nuove concessioni attribuite, escludendosi che il concessionario preesistente – una volta che abbia ottenuto le autorizzazioni richieste e versato l’importo dovuto – sia tenuto a partecipare ad una nuova gara per il (ri)affidamento della concessione in essere. Per un verso, dunque, sulla base della preesistente normativa, il concessionario ha acquisito un titolo alla prosecuzione del rapporto concessorio (nei sensi innanzi chiariti); per altro verso, il successivo art. 1, co. 79 l. n. 220/2010, introduce nuovi requisiti ed obblighi (di tipo soggettivo e gestionale), tali da incidere sulla effettiva possibilità di prosecuzione nel rapporto concessorio.

Ne consegue che questo giudice, ai fini della verifica di legittimità degli atti amministrativi con i quali i predetti requisiti ed obblighi vengono imposti (anche) al concessionario in regime di prosecuzione, non può che attendere – in quanto rilevante e dirimente – il giudizio della Corte Costituzionale sulla legittimità costituzionale dell’art. 1, co. 79, l. n. 220/2010, e dei precedenti commi 77 e 78, in quanto da essa richiamati e per la parte in cui risultano applicabili ai concessionari che si siano avvalsi della facoltà di cui all’art. 21, co. 7, d.l. n. 78/2009”.

La Corte Costituzionale (il Giudice delle Leggi si ricorda) con successiva sentenza 31 marzo 2015 n. 56 riteneva non fondata la prospettata questione di legittimità costituzionale, sostenendo tra l’altro che: “(…..), la possibilità di un intervento pubblico modificativo delle condizioni originarie è da considerare in qualche modo connaturata al rapporto fin dal suo instaurarsi. E ancor più, si può aggiungere, ciò deve essere vero, allorché si verta in un ambito così delicato come quello dei giochi pubblici, nel quale i valori e gli interessi coinvolti appaiono meritevoli di speciale e continua attenzione da parte del legislatore”. Quindi l’apparato normativo di cui all’art. 11, comma 77, della Legge n. 220 del 2010 (Legge Finanziaria 2011) era legittimo in quanto aveva in se l’esigenza di garantire un livello di tutela dei consumatori particolarmente elevato e di padroneggiare i rischi connessi a questo settore. Secondo la Corte Costituzionale, infine, i pesi imposti dalle norme denunciate non solo erano connaturali al regime di concessione del gioco pubblico, ma costituivano anche, nel caso di specie, una misura minima di ripristino della par condicio dei gestori, del tutto giustificata dalla situazione di vantaggio del concessionario «preesistente» che, avendo aderito alla fase di sperimentazione e avvio a regime di sistemi di gioco costituiti dal controllo remoto del gioco attraverso videoterminali, non aveva dovuto sottoporsi alla gara per il nuovo affidamento.

La causa, a seguito della pronuncia della Corte Costituzionale, veniva riassunta innanzi al Consiglio di Stato. L’operatore di gioco, che aveva dato vita a questo giudizio alquanto complesso, non si arrendeva e richiedeva ai Giudici di Palazzo Spada la rimessione degli atti alla Corte di Giustizia.

Si pensava che il giudizio iniziato nel 2011 si esaurisse con la riassunzione davanti al Consiglio di Stato; ed invece il Collegio di Palazzo Spada rimetteva gli atti alla Corte di Giustizia con altra ordinanza n. 02334/2016 dell’1 giugno 2016.

A tal proposito va osservato che le previsioni imposte con l’atto integrativo della convenzione, per il tramite della Legge Finanziaria 2011, si presentano prima facie come pedissequamente attuative di disposizioni nazionali che hanno superato il vaglio di costituzionalità: il che, ove positivamente riscontrato con la sentenza definitiva, in assenza della richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte UE, comporterebbe il rigetto parziale dell’appello.

Di contro, però, per il concessionario ricorrente si dovrebbe fare applicazione di una normativa nazionale, in ordine alla quale osterebbero le disposizioni ed i principi desumibili dagli artt. 3, co. 1, lett. c), 43, 49 e 56 del Trattato CE. E più specificatamente il diritto di stabilimento (ex art. 43), in forza del quale le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro vengono vietate. Tale divieto si estende altresì alle restrizioni relative all’apertura di agenzie, succursali o filiali, da parte dei cittadini di uno Stato membro stabiliti sul territorio di uno Stato membro.

Le restrizioni alla libera prestazione dei servizi (ex art. 49) all’interno della Comunità sono vietate nei confronti dei cittadini degli Stati membri stabiliti in un paese della Comunità che non sia quello del destinatario della prestazione.

Da ultimo (ex art. 56), nell’ambito delle disposizioni previste dal presente capo, sono vietate tutte le restrizioni ai movimenti di capitali tra Stati membri, nonché tra Stati membri e paesi terzi.

Posto che per il Collegio di Palazzo Spada le norme censurate da parte ricorrente sembrerebbero porsi come effettive limitazioni contrastanti con la libertà di stabilimento delle imprese nei paesi dell’Unione Europea, con la libera prestazione dei servizi e con il divieto di restrizioni ai movimenti di capitali tra gli stati membri, lo stesso Consiglio di Stato formula i seguenti quesiti:

1. in via principale:se l’artt. 267, par. 3, del Trattato FUE possa essere interpretato nel senso che non sussiste l’obbligo incondizionato del giudice di ultima istanza di rinvio pregiudiziale di una questione di interpretazione del diritto europeo qualora, nel corso del medesimo giudizio, la Corte costituzionale abbia valutato la legittimità costituzionale della disciplina nazionale, nella sostanza, utilizzando gli stessi parametri normativi di cui si chiede l’interpretazione alla Corte di giustizia, ancorché formalmente diversi perché rivenienti in norme della Costituzione e non dei Trattati europei. Questo quesito è molto importante, in quanto visto che la norma del 2010 è stata già sottoposta alla Corte Costituzionale, il Consiglio di Stato richiede giustamente alla Corte di Giustizia se il vaglio della Corte Costituzionale possa essere già sufficiente oppure la stessa Corte di Giustizia può comunque sindacare avendo dei parametri diversi (id est il Trattato).
2. in via subordinata per il caso in cui la Corte risolva la questione di interpretazione dell’art. 267, par. 3, nel senso che sia obbligatorio il rinvio pregiudiziale: se le disposizioni ed i principi di cui agli articoli26 – Mercato interno –49 – Diritto di stabilimento – 56 – Libertà di prestazione dei servizi – 63 – Libertà di circolazione dei capitali – del Trattato FUE e 16 – Libertà d’impresa – della Carta dei diritti fondamentali UE, nonché il generale principio del legittimo affidamento (che “rientra tra i principi fondamentali dell’Unione”, come affermato dalla Corte di Giustizia con sentenza 14 marzo 2013, causa C-545/11), ostino alla adozione ed applicazione di una normativa nazionale (art. 1, co. 78, lett. b), nn. 4, 8, 9, 17, 23, 25, della legge n. 220/2010, che sancisce, anche a carico di soggetti già concessionari nel settore della gestione telematica del gioco lecito, nuovi requisiti ed obblighi per il tramite di un atto integrativo della convenzione già in essere (e senza alcun termine per il progressivo adeguamento).

Qualora la Corte di Giustizia – conclude Sbordoni – dovesse entrare nel merito e quindi superare la pregiudiziale, sarà assai interessante – specie per il futuro del settore – vedere come verrà affrontata la questione del mutamento di condizioni “in corsa”, con implicito giudizio su varie leggi di stabilità.

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