Awp. Penali convenzione giochi: per il Tar sono esigibili anche in ritardo

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) ha respinto il ricorso di un concessionario di Awp che contestava una sanzione di 49mila euro imposta da ADM per il mancato rispetto di alcuni livelli di servizio previsti nella convenzione.

La concessione è regolata da una convenzione del 2013 che stabilisce i livelli di servizio richiesti e le modalità di irrogazione delle penali in caso di inadempimento. ADM, con una determinazione del 2021, ha fissato criteri generali per il calcolo delle penali, prevedendo un tetto massimo annuale e giornaliero.

Il ricorso è stato giudicato infondato.

Il Consiglio di Stato ha recentemente chiarito che tali penali non sono sanzioni amministrative, ma penali contrattuali con una funzione civilistica, cioè forme di risarcimento predeterminato per inadempimenti contrattuali. Di conseguenza, non sono soggette alla disciplina della legge n. 689/1981 sulle sanzioni amministrative, né ai relativi termini di contestazione.

Nonostante le obiezioni sollevate dalla ricorrente, è stato confermato che la normativa e le clausole contrattuali definiscono queste penali come strumenti per garantire il rispetto degli impegni contrattuali, non come sanzioni punitive. Inoltre, i criteri stabiliti dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (criteri Engel) per qualificare una sanzione come “penale” non si applicano alle penali in questione.

Le penali rimangono quindi strumenti civilistici finalizzati a risarcire ADM per eventuali inadempimenti, senza assumere la natura di provvedimenti amministrativi o penali.

Le penali previste servono – si legge nella sentenza – a risarcire in modo forfettario e anticipato il danno derivante dall’inadempimento contrattuale, secondo quanto stabilito dall’art. 1382 c.c., e sono legate alla funzione di garantire l’adempimento degli obblighi contrattuali. Sebbene il termine “sanzioni” sia utilizzato nel contratto, esso va interpretato nel contesto civilistico e non implica un carattere amministrativo o punitivo-dissuasivo.

Gli elementi di colpa, gravità e proporzionalità dell’inadempimento, pur richiamati, sono coerenti con il sistema della responsabilità contrattuale e non mutano la natura delle penali in senso amministrativo. Inoltre, il contratto di concessione intreccia elementi pubblicistici e privatistici, ma questo intreccio non trasforma le penali in sanzioni amministrative, anche se tutelano indirettamente l’interesse pubblico.

La normativa di riferimento conferma questa natura civilistica: l’art. 1, comma 78, lett. b), della legge n. 220/2010, non definisce puntualmente le penali, ma si limita a prevederne l’applicazione contrattuale, rispettando principi di proporzionalità ed effettività. Ciò esclude la loro assimilazione alle sanzioni amministrative, che richiedono una base legale rigorosa e tassativa.

Infine, pur riconoscendo la giurisdizione del Giudice Amministrativo sulla controversia in virtù della complessità del rapporto concessorio, questa giurisdizione non altera la natura civilistica delle penali, che restano estranee al regime delle sanzioni amministrative disciplinate dalla legge n. 689/1981.

Le penali contrattuali, di natura civilistica, restano esigibili anche in caso di ritardi significativi nella loro applicazione, purché non sia decorso il termine di prescrizione decennale, come nel caso di specie. La Corte di Cassazione ha escluso l’applicazione dell’istituto di matrice germanica della c.d. Verwirkung nel diritto italiano: il semplice ritardo nell’esercizio di un diritto non implica una tacita rinuncia, salvo comportamenti inequivoci che dimostrino l’intenzione di non far valere il diritto.

Nel caso in esame, il ritardo di ADM non ha violato il principio di buona fede né comporta estinzione del diritto alle penali, che restano disciplinate dalla Convenzione del 2013 e successive modifiche. Questa prevede parametri chiari per la loro quantificazione, ulteriormente dettagliati dalla Determinazione Direttoriale del 2021, senza introdurre modifiche sostanziali ai criteri stabiliti.

In sintesi, l’art. 30 della Convenzione del 2013 prevedeva già limiti chiari per l’applicazione delle penali da parte di ADM, in base ai principi di ragionevolezza, proporzionalità ed effettività. La Determinazione Direttoriale del 2021 si è limitata a fornire criteri operativi per determinare l’entità delle penali all’interno di tali limiti, senza introdurre novità sostanziali, garantendo il rispetto degli standard già stabiliti.

Questo approccio è conforme ai principi giurisprudenziali sull’art. 1382 c.c., che consentono la determinazione ex post della clausola penale sulla base di criteri prestabiliti, adeguandola alla gravità effettiva dell’inadempimento.

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