As.tro. Sambaldi: discriminazione ‘indiretta’ e divieto dell’abuso del diritto europeo

“Un orientamento della giurisprudenza nazionale – scrive l’avv. Chiara Sambaldi, del centro studi As.tro- sembra accogliere la tesi della configurabilità di una discriminazione “indiretta”, rispetto all’accesso al sistema concessorio nazionale disciplinante la raccolta in rete fisica di scommesse, in danno di società estere operanti in Italia tramite centri trasmissione/elaborazione dati. La conseguenza è un’estensione pressoché illimitata del perimetro della rete di esercizi pubblici raccoglienti scommesse in assenza dei titoli abilitativi richiesti dalla normativa nazionale vigente. Risulta, quindi, legittimo chiedersi se, allo stato della normativa vigente e dell’evoluzione giurisprudenziale nazionale ed europea, possa ritenersi configurabile una violazione del divieto dell’abuso del diritto europeo.Secondo un principio generale del diritto dell’Unione, sono, infatti, vietati i comportamenti tramite cui si cerchi di assicurarsi dei vantaggi indebiti, per fini sviati o estranei allo scopo della norma comunitaria. A mente della costante giurisprudenza della Corte di Giustizia UE, i soggetti dell’ordinamento non possono, infatti, avvalersi fraudolentemente o abusivamente delle norme dell’Unione Europa tra le quali, appunto, in materia non armonizzata, quella in oggetto, e i principi generali del Trattato FUE, come interpretati dal Giudice dell’Unione.

L’attuale pretesa di alcuni operatori esteri di operare in Italia senza possedere i titoli abilitativi richiesti dalla normativa vigente, invocando i principi di libera prestazione di servizi e di libero stabilimento, come interpretati dalla CGUE, nelle sentenze Gambelli (2003), Placanica (2007), Costa-Cifone (2012), Biasci (2013), Stanley (2016), Laezza (2016, potrebbe configurare un abuso del diritto dell’Unione nella misura in cui, non risulti, nel caso specifico, che l’operatore abbia subito un reale e concreto impedimento illegittimo all’ingresso nel mercato del Betting, in occasione delle Gare espletate, nel tempo, per l’assegnazione delle concessioni di esercizio (1999, 2006, 2012).

In quest’ottica, non sembra privo di significato e di riflessi, il passaggio della sentenza sul caso Laezza del 28/1/16 (C-375/14), con il quale il Giudice dell’Unione, in via preliminare, ha precisato che “la presente causa verte unicamente sulla compatibilità con il diritto dell’Unione dell’art. 25 dello schema di convenzione e non può essere analizzato come diretto a mettere in questione, nel suo insieme, il nuovo sistema di concessioni istituito in Italia durante il 2012 nel settore dei giochi d’azzardo”.

Se, quindi, il sistema concessorio, nel suo impianto delineato dal cd Decreto Monti del 2012, non sembra poter essere messo in discussione, in termini di tenuta, dalle conclusioni raggiunte in punto di compatibilità Ue di una specifica clausola dello schema di convenzione – in particolare quella di cui all’art. 25 disciplinate l’obbligo del concessionario di cessione a titolo gratuito dei beni costituenti la rete di raccolta, alla scadenza o in ipotesi di decadenza dal titolo -, ne consegue che l’eventuale mancato superamento del vaglio di legittimità di detta clausola, ad opera del giudice nazionale, non può determinare, in via automatica e sistematica, la disapplicazione della norma penale che sanziona la raccolta di scommesse senza titoli abilitativi (abusiva), nei confronti dei gestori dei centri collegati agli operatori esteri che invocano le libertà eurounitarie.

Occorre, ricordare, ed in tal senso soccorrono anche recenti notizie di cronaca, l’esigenza primaria sottesa anche alla predetta norma penale che, in chiave Ue, si identifica nella prevenzione della degenerazione criminale, che può giustificare, appunto, restrizioni alle libertà UE.

In ragione dei conclamati rischi degenerativi che affliggono il settore dei giochi e delle scommesse, inteso in senso ampio, non sembra che la norma penale posta a protezione anche del sistema concessorio, possa essere “disapplicata” quale conseguenza di una clausola convenzionale che venga ritenuta misura che rende “meno allettante l’esercizio delle libertà garantite dagli artt. 49 TFUE e 56 TFUE”.

Sul piano oggettivo dell’ipotizzato abuso, risulta, tra l’altro, poter rilevare il dato anagrafico e quindi la data di costituzione e di avvio dell’attività delle società che invocano la illegittimità del sistema concessorio italiano, eventualmente successiva alle gare sanzionate come discriminatorie dalla giurisprudenza della CGUE.

Sul piano soggettivo, la buona o mala fede della società può essere verificata anche alla luce dei reali originari motivi di impugnazione del cd “Bando Monti”, così da accertare se l’impugnativa presenti o meno profili di strumentalità (in relazione alla successiva invocata disapplicazione in sede penale) ovvero si appunti anche su quella specifica previsione che ha trovato, poi, la censura in chiave Ue (art 25 citato).

Ad ogni modo, spetta e spetterà al Giudice Nazionale, in ipotesi, accertare quale sia il reale obiettivo perseguito dalle società operanti in Italia tramite i cd centri trasmissione/elaborazione dati, le quali non risultano formalmente stabilite nel ns paese giacché attive in virtù di una rete di rapporti commerciali intrattenuti con singoli gestori di esercizi commerciali fungenti da intermediari.

L’obiettivo può risultare, invero, quello di eludere la normativa nazionale concessoria e di polizia e, quindi, i requisiti abilitanti nazionali oltre che la normativa tributaria, con conseguente indebito vantaggio concorrenziale rispetto sia ai concessionari nazionali che si sono aggiudicati correttamente le gare, sia agli operatori esteri ai quali risulti essere stato, in effetti, negato illegittimamente l’accesso al mercato.

Conclusivamente, se il sistema concessorio delineato dal Bando di Gara cd Monti è da ritenersi di per sé legittimo (tant’è che è tuttora vivo e vegeto), occorre chiedersi se può l’eventuale accertamento di illegittimità di una singola clausola dello schema di convenzione giustificare la disapplicazione generalizzata della norma penale nei confronti, indistintamente, di tutti gli operatori che si definiscono “transfrontalieri” e che invocano una “discriminazione indiretta”.

Se così fosse verrebbe disatteso lo stesso diritto europeo costituito dalle sentenze interpretative della Corte di Giustizia Ue.

Spetta al Giudice Nazionale l’accertamento fattuale imprescindibile per verificare la posizione giuridica dei singoli operatori ed in particolare la reale intenzione sottesa alle impugnazioni degli atti di gara.

Non vi sono, allo stato, motivi per ritenere che la questione sia priva di attualità in vista del prossimo Bando di Gara”.

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