Emilia Romagna. Il Tar conferma il distanziometro per il gioco a Bologna

“La sostanziale liberalizzazione, che forse troverà una moderazione in occasione della prossima gara nel 2020, ha richiesto una reazione sul piano sanitario che non può non comportare una tendenziale riduzione dei punti in cui è possibile svolgere quelle attività a rischio di ludopatia.

Il diritto alla libertà di iniziativa economica privata non è assoluto, poiché può esercitarsi nel rispetto dell’utilità sociale, della sicurezza, della libertà e della dignità umana”.

Con queste parole il Tar Emilia Romagna ha rigettato il ricorso di alcuni operatori di scommesse contro il regolamento che a Bologna ha introdotto le distanza dai luoghi sensibili.

Come ha spiegato il Tar: “Peraltro la stessa Intesa raggiunta in Conferenza Stato-Regioni il 7.9.2017 prevede il dimezzamento dei punti di gioco pubblico e l’effetto espulsivo non va valutato in una dimensione infracomunale, come ha affermato il Consiglio di Stato nell’ordinanza 3117/18, poiché l’ipotizzata inesistenza di spazi praticabili o appetibili per una diversa localizzazione dell’attività di cui è stata ingiunta la chiusura non può condurre al paradosso della negazione del precetto di legge.

Per il resto la censura circa il contrasto con la suddetta Intesa non è rilevante poiché essa non è stata recepita da alcun atto normativo”.

Di seguito la sentenza integrale:

Il ricorrente, a far data dal 6.10.2014, oltre a gestire l’attività di “centro elaborazione dati conto terzi”, in via secondaria, svolge la raccolta scommesse per conto di GoldBet S.p.A. bookmaker regolarmente autorizzato dall’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli dopo l’adesione alla procedura di regolarizzazione di cui all’art. 1, comma 643, L. 190/2014 che ha risolto un annoso contenzioso con tutti i bookmaker comunitari che non avevano ottenuto la concessione all’esercizio della loro attività in Italia. Grazie alla regolarizzazione dell’attività sul piano fiscale, il ricorrente aveva ottenuto anche la licenza ex art. 88 TULPS dalla Questura di Bologna.

In data 06.02.2019, il Comune di Bologna ha la comunicato che la sede dell’attività era ubicata a meno di 500 metri di distanza da un luogo qualificato come luogo sensibile ai sensi della normativa vigente. Veniva intimato, entro il termine di 6 mesi di provvedere alla chiusura dell’attività di sala scommesse ovvero di delocalizzarla per rispettare quanto previsto dalla L.R. 5/2013 in tema di contrasto alle ludopatie.

In data 31.07.2019, il ricorrente inoltrava al Comune di Bologna una memoria, per illustrare le ragioni di diritto per le quali l’Amministrazione avrebbe dovuto archiviare ed annullare in autotutela la comunicazione di avvio del procedimento amministrativo o, in via subordinata, disporre una proroga degli effetti della regionale attuativa della L.R. 5/2013 almeno fino alla data di assegnazione dei nuovi diritti, all’esito della gara prevista dall’art. 1, comma 1048, L. 205/2017.

Il Comune di Bologna in merito comunicava che avrebbe avvito il procedimento di chiusura dell’attività poiché i rilievi del ricorrente non erano accoglibili e non era stata presentata istanza di delocalizzazione, giungendo infine ad emanare il provvedimento impugnato.

Il primo motivo di ricorso denuncia la violazione dell’art. 1, comma, 643, L. 190/2014, nonché l’eccesso di potere per falsa rappresentazione della realtà ed errore nei presupposti e non opponibilità ratione temporis del limite di distanza minimo.

L’obbligo di una distanza non inferiore a cinquecento metri non è applicabile al caso di specie perché sorto successivamente alla sanatoria cui la ricorrente ha aderito e che ha efficacia retroattiva.

Ai sensi dell’art. 1, comma 643, L. 190/2014, la procedura di regolarizzazione è riservata ai soggetti attivi alla data del 30 ottobre 2014 e pertanto è evidente che la posizione giuridica di coloro che hanno esercitato fino almeno al 31.10.2014 è per l’ordinamento sanata e dunque legittima.

Poiché la ricorrente operava nei locali oggetto del provvedimento impugnato prima dell’entrata in vigore dell’obbligo di osservare la distanza dai luoghi sensibili, l’attività non ricade tra quelle soggette a chiusura di cui alla Delibera 831/2018.

Una diversa lettura delle norme in questione comporterebbe la lesione del principio del legittimo affidamento che la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea fa rientrare, come corollario, nel principio della certezza del diritto, il quale esige che quando una normativa comporta conseguenze svantaggiose per i privati il contenuto non deve dare adito a dubbi interpretativi e la sua applicazione deve essere prevedibile per gli amministrati.

Il secondo motivo contesta la violazione dell’art. 1, comma 643, L. 190/2014 e dell’art. 1, comma 2, D.L. 1/2012 in quanto l’attività gestita dal ricorrente non rientrerebbe nel novero di quelle cui è rivolta la disciplina regionale; l’attività di raccolta di scommesse ex art. 1, comma 643, L. 190/2014 riguarda i CTD ossia i Punti di Raccolta, mentre la Delibera 831 di cui si pretende l’applicazione è relativa alle sale gioco e di sale scommesse.

L’inclusione dei Punti di Raccolta nel novero dei predetti giochi pubblici sarebbe una violazione del principio di tassatività.

Viene in rilievo anche la violazione dell’art. 24, comma 1, D.L. 124/2019 dal momento che la Delibera di Giunta Regionale dell’Emilia-Romagna 68/2019 ha prorogato la permanenza in locali che non rispettino la distanza fino alla scadenza dei contratti di concessione in essere e comunque non oltre il 31.12.2019. Le concessioni date in occasione della sanatoria sono prorogate fino all’aggiudicazione delle nuove concessioni e, comunque, non oltre il 31 dicembre 2020 pertanto fino a tale dato non si possono imporre gli obblighi di trasferimento.

Il terzo motivo eccepisce l’eccesso di potere per difetto di proporzionalità ed irragionevolezza poiché l’introduzione di dette distanze minime è finalizzata a contrastare il fenomeno della ludopatia, ma non può avere un effetto espulsivo. Se il rispetto della normativa di fatto impedisce la collocazione degli esercizi ove esercitarsi la scommessa nell’intero territorio comunale, non vi è solo una riduzione delle occasioni di gioco, ma finisce per cancellare una categoria di imprese, per lo più a carattere familiare, ed i rispettivi lavoratori.

L’effetto espulsivo si pone in contrasto anche l’intesa raggiunta il 7.9.2017 in Conferenza Unificata Stato-Regioni, che ha certificato che la normativa locale deve intervenire per una distribuzione equilibrata del gioco, non per una sua espulsione, avendo la cura e la responsabilità di tutelare salute pubblica e pubblica sicurezza, tenendo “anche conto della ubicazione degli investimenti esistenti”.

Il quarto motivo non è altro che un esemplificazione della censura del motivo precedente fondata su una relazione tecnica che avrebbe accertato l’effettiva impossibilità di insediare un’attività di raccolta scommesse nel territorio comunale, in virtù della presenza dei c.d. luoghi sensibili.

I siti qualificabili come luoghi sensibili ai sensi della disciplina in vigore ammontano complessivamente a 766. Le uniche aree in cui teoricamente sarebbe possibile l’insediamento di sale scommesse sono rappresentate da zone in effetti non praticabili, perché poco o nulla abitate, esclusivamente residenziali o fisicamente incompatibili con l’attività in questione. Il risultato, quindi, è rendere l’attività di raccolta scommesse sostanzialmente proibita.

A ciò si aggiunge uno studio dell’Istituto Superiore di Sanità sul gioco d’azzardo che mostrerebbe la sostanziale inutilità delle misure adottate in sede regionale per contrastare la ludopatia.

Il quinto motivo solleva una serie di problemi che osterebbero alla possibilità di delocalizzare.

La GoldBet ha proceduto alla sanatoria, diventando titolare della raccolta di gioco pubblico, come si evince dal titolo autorizzatorio regolarizzando 985 punti vendita che hanno poi conseguito la licenza di Pubblica Sicurezza ed hanno proseguito la loro attività.

Di conseguenza la cd. “delocalizzazione”, così come prevista dalla Delibera 831, non può scaturire da una determinazione autonoma dell’esercente, essendo condizionata all’assenso ed alla cooperazione di un soggetto terzo, il bookmaker Concessionario/Titolare (GoldBet), peraltro neppure destinatario del provvedimento impugnato.

Inoltre la delocalizzazione è impossibile per eccessiva onerosità rispetto alla durata della facoltà di esercitare l’attività diritto dal momento i diritti conseguiti grazie alla procedura di regolarizzazione avevano inizialmente durata sino al 30.6.2016, e poi prorogati fino al 31.12.2020.

Si costituiva in giudizio il Comune di Bologna che eccepiva preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse e per tardività.

La lesione denunciata dalla ricorrente discende, oltre che dalla L.R. 5/2013, dal regolamento regionale approvato con la delibera 831/2017 che ha disciplinato l’ambito di applicazione del divieto, l’obbligo di mappatura e dei successivi adempimenti per i comuni; tale normativa è stata citata nella comunicazione, notificata al ricorrente in data 6.2.2019 con la quale le si rendeva noto che la attività da lui gestita era ubicata a meno di 500 metri di distanza dal luogo di culto Sant’Orsola nel Policlinico per questo motivo, era tenuto a provvedere alla chiusura dell’attività, dunque non può averla ignorata ed aveva l’onere di sollevare questione di costituzionalità della legge ed impugnare il regolamento entro sessanta giorni dalla conoscenza dalla notifica.

Nel merito concludeva per il rigetto del ricorso.

La Regione Emilia-Romagna si costituiva, ricostruendo le ragioni della disciplina regionale, al fine di opporsi all’accoglimento del ricorso.

L’eccezione di rito non è fondata.

L’impugnazione di una norma regolamentare può essere esercitata contestualmente con il ricorso avverso l’atto concreto lesivo.

Le norme regolamentari devono essere immediatamente ed autonomamente impugnate, in osservanza del termine decadenziale, solo laddove esse siano suscettibili di produrre, in via diretta ed immediata, una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica di un determinato soggetto, mentre, nel caso di volizioni astratte e generali, suscettibili di ripetuta applicazione e che esplichino effetto lesivo solo nel momento in cui è adottato l’atto applicativo, la norma regolamentare non deve essere oggetto di autonoma impugnazione, la quale sarebbe peraltro inammissibile per difetto di una lesione attuale e concreta – ma deve essere impugnata unitamente al provvedimento applicativo di cui costituisce l’atto presupposto, in quanto solo quest’ultimo rende concreta la lesione degli interessi di cui sono portatori i destinatari, potendo, quindi, le norme regolamentari formare oggetto di censura in occasione dell’impugnazione dell’atto che ne fa applicazione. Segnatamente, quando le norme regolamentari si rivolgono direttamente ai privati, essendo immediatamente capaci di costituire un rapporto giuridico con essi, c’è non solo la facoltà, ma l’onere di impugnativa immediata; quando, invece, le norme non regolamentano la posizione del cittadino ma la condotta che l’Amministrazione deve seguire nell’esercizio della sua attività amministrativa, non c’è una lesione immediata per la sfera giuridica del cittadino e la facoltà di impugnazione maturerà solo con l’adozione di un atto applicativo.

Venendo al merito, la prima questione da affrontare è quella del campo di applicazione della disciplina regionale attuata dal Comune con il provvedimento impugnato. Secondo il ricorrente i punti di raccolta ex CTD, oggetto della sanatoria sopra richiamata, non sono ricompresi nella disciplina che ha disposto la distanza dai luoghi sensibili perché la regolamentazione riguarderebbe solamente le sale gioco e le sale scommesse.

Ma delibera n.831/2017 della giunta regionale ha precisato che il divieto previsto dall’art.6 comma bis si applica a tutti gli esercizi autorizzati ai sensi degli artt.86 e 88 del TULPS e quindi ricomprende senz’altro anche l’attività gestita dalla ricorrente.

Chiarito quest’aspetto, che era logicamente prioritario nonostante fosse stato esposto nel secondo motivo di ricorso, si può affrontare la prima censura relativa all’applicazione retroattiva della disciplina restrittiva relativa alle distanze.

L’impostazione del motivo ricorso si fonda su un fraintendimento circa le conseguenze che sarebbero derivate dalla sanatoria di cui alla L. 190/2014.

La disciplina dell’attività esercitata dal ricorrente presenta due profili: quello di natura fiscale che è stato risolto con la sanatoria dal bookmaker Goldbet e quello di sicurezza legato alla licenza ex art. 88 TULPS che dipende dal possesso dei requisiti richiesti dalla norma volta a tutelare i profili legati all’ordine e sicurezza pubblici da parte di chi gestisce il punto di raccolta.

La disciplina introdotta dalla L.R. 5/2013 e dal regolamento 831/2017 riguarda competenze legate al tema della salute intesa come contrasto al fenomeno della ludopatia e rispetto ad esso non può parlarsi di applicazione retroattiva della regolamentazione poiché, aderendo alla tesi del ricorrente, essa sarebbe applicabile solo per coloro che intendono aprire un punto vendita successivamente all’approvazione della nuova normativa. Sulla competenza regionale non possono sussistere dubbi poiché, sulla scorta della sentenza della Corte Costituzionale 300/2011, la giurisprudenza è sempre stata concorde sulla legittimità delle norme delle regioni e degli enti locali che disciplinano la materia.

Non vi è, quindi, alcuna violazione del principio di irretroattività che, peraltro, ha rilievo costituzionale solo in ambito penalistico. Di conseguenza il richiamo al principio dell’affidamento è improprio perché l’unico affidamento che il ricorrente può rivendicare è quello a non vedersi revocare il permesso di natura fiscale e quello di polizia senza la sopravvenienza di fatti nuovi idonei ad incidere sui presupposti cui è legata la concessione delle autorizzazioni amministrative.

Peraltro il regolamento regionale è stato modificato con la delibera della Giunta regionale 68/2019 prevedendo che il periodo di proroga di sei mesi connesso alla richiesta di delocalizzazione possa, in ragione di particolari esigenze, essere ulteriormente prolungato al massimo per sei mesi. In conclusione l’applicazione della nuova normativa è stata posticipata di 21 mesi, assicurando un periodo transitorio, idoneo a riconvertire gli investimenti.

Il terzo motivo riguarda l’effetto espulsivo che il rispetto della disciplina delle distanze dai luoghi protetti determinerebbe per attività come quella espletata dal ricorrente.

Sostanzialmente la ricorrente, anche alla luce dello studio commissionato, vorrebbe dimostrare che lo spostamento sarebbe impossibile, salvo scegliere zone della città totalmente inadatte a questo genere di attività con il crollo dei ricavi e l’annullamento dell’investimento compiuto per avviare l’esercizio.

Ma questo effetto, ammesso che la tesi esposta sia corretta in punto di fatto cosa che richiederebbe un’approfondita verificazione o consulenza, non è il frutto di atti illegittimi, ma di una disciplina che avrebbe favorito eccessivamente la tutela della salute pubblica rispetto all’iniziativa economica.

Pertanto la strada corretta da percorrere sarebbe quella di sollevare incidente di costituzionalità che il ricorrente, però, si è limitato a proporre genericamente.

Ma la Corte Costituzionale con le sentenze 108/2017 e 27/2019 ha respinto eccezioni di costituzionalità come quella che dovrebbe essere proposta in questa sede.

Rimane, quindi, una valutazione di fatto se realmente la disciplina legislativa comporti a Bologna un’impossibilità di regolarizzazione senza eccessiva penalizzazione dell’attività economica che non può essere fondata su una consulenza di parte.

Peraltro le osservazioni presentate dal ricorrente quando gli fu comunicato l’avvio del procedimento ripercorrono sostanzialmente le censure del ricorso, ma non hanno dato atto neanche di un tentativo di trovare un’alternativa, affidando l’impossibilità di procedere in tal senso alla stessa relazione di cui si è parlato in precedenza.

E’ evidente che delocalizzare comporta oneri aggiuntivi che si giustificano in relazione ai benefici per la collettività che ne potranno derivare, ma bisogna dimostrare di aver almeno tentato di trovare un’alternativa cosa che potrebbe consentire al Comune di prorogare il momento della chiusura del punto che non rispetta le distanze.

D’altronde paradossalmente se ci fosse l’impossibilità descritta dalla relazione tecnica, tutti i punti vendita che hanno utilizzato la sanatoria dovrebbero essere costretti a spostarsi senza trovare una valida alternativa, ma non risulta che ciò sia accaduto.

In ogni caso nel valutare se il rispetto della nuova normativa richieda un sacrificio sproporzionato all’attività economica della ricorrente, bisogna ripercorrere come si è giunti a tale situazione.

Secondo la normativa nazionale lo Stato periodicamente mette a gara una serie di concessioni amministrative per effettuare questa attività, ma molti bookmaker comunitari non hanno voluto partecipare a tali gare in un primo tempo non volendo aprire una sede in Italia e successivamente non gradendo le clausole del bando di gara. Hanno così forzato la mano raccogliendo le scommesse dall’estero tramite i CTD: il braccio di ferro sorto con lo Stato italiano, che ha dovuto tener conto dei pronunciamenti della Corte di Giustizia Europea, ha portato alla fine alla sanatoria.

Ora senza entrare nel merito delle ragioni giuridiche che hanno fatto scegliere al legislatore tale soluzione, l’effetto concreto è stato quello di avere molti più esercizi in cui è possibile fare scommesse rispetto a quanto era previsto in origine con un limitato numero di concessionari.

La sostanziale liberalizzazione, che forse troverà una moderazione in occasione della prossima gara nel 2020, ha richiesto una reazione sul piano sanitario che non può non comportare una tendenziale riduzione dei punti in cui è possibile svolgere quelle attività a rischio di ludopatia.

Il diritto alla libertà di iniziativa economica privata non è assoluto, poiché può esercitarsi nel rispetto dell’utilità sociale, della sicurezza, della libertà e della dignità umana.

La sentenza 1806/2019 del Consiglio di Stato in merito ha osservato che: “il parametro di legittimità costituzionale dell’art. 41 Cost. e dell’ivi contenuta clausola di utilità sociale deve essere rapportato al principio di ragionevolezza ex art. 3, comma 2, Cost., la cui valutazione deve svolgersi attraverso ponderazioni relative alla proporzionalità dei mezzi prescelti dal legislatore, nella sua insindacabile discrezionalità, rispetto alle esigenze obiettive da soddisfare o alle finalità perseguite, tenuto conto delle circostanze e delle limitazioni concretamente sussistenti (sul principio di ragionevolezza riconducibile all’art. 3, secondo comma, Cost., v. Corte cost. n. 1130/1988)…per un verso, l’individuazione, ad opera del legislatore provinciale, dei c.d. siti sensibili non poteva che essere effettuata per categorie generali, con una previsione normativa munita di un certo margine di indeterminatezza, immanente al carattere generale e astratto proprio degli atti normativi, e che, per altro verso, la disciplina legislativa all’esame, attraverso la chiara e univoca individuazione della destinazione funzionale dei siti sensibili (istituti scolastici di qualsiasi grado, centri giovanili o altri istituti frequentati principalmente dai giovani o strutture residenziali o semiresidenziali operanti in ambito sanitario o socio-assistenziale, nonché le strutture sanitarie e socio-assistenziali pubbliche e private che svolgono attività di accoglienza, assistenza e consulenza), è munita di un sufficiente grado di determinatezza onde escludere una restrizione dell’attività d’impresa rimessa all’arbitrio dell’amministrazione…l’applicazione del criterio della distanza dai siti c.d. sensibili individuati (…) non determina alcuna privazione dell’intero segmento di mercato nel territorio comunale (…), in quanto l’applicazione del criterio distanziale non comporta un’interdizione/espulsione assoluta dell’esercizio gestito dal ricorrente né dal territorio comunale”.

Peraltro la stessa Intesa raggiunta in Conferenza Stato-Regioni il 7.9.2017 prevede il dimezzamento dei punti di gioco pubblico e l’effetto espulsivo non va valutato in una dimensione infracomunale, come ha affermato il Consiglio di Stato nell’ordinanza 3117/18, poiché l’ipotizzata inesistenza di spazi praticabili o appetibili per una diversa localizzazione dell’attività di cui è stata ingiunta la chiusura non può condurre al paradosso della negazione del precetto di legge.

Per il resto la censura circa il contrasto con la suddetta Intesa non è rilevante poiché essa non è stata recepita da alcun atto normativo.

Parimenti insussistente è la violazione dell’art. 7, comma 10, D.L. 158/2012: si tratta di una norma che affidava ad un decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro della salute, previa intesa sancita in sede di Conferenza unificata la pianificazione di forme di progressiva ricollocazione dei punti della rete fisica di raccolta del gioco praticato mediante gli apparecchi di cui all’articolo 110, comma 6, lettera a),TULPS in funzione della dislocazione territoriale degli istituti scolastici primari e secondari, delle strutture sanitarie ed ospedaliere, dei luoghi di culto esistenti alla data del relativo bando. Si tratta infatti di una norma che va nella stessa direzione attuata dalla leggi regionali tra cui per quanto di interesse la L.R. 5/2013 dell’Emilia-Romagna. L’Intesa sopra richiamata è stata adottata in conseguenza di tale previsione normativa anche se non è stata inserita all’interno del previsto decreto ministeriale.

Il quarto motivo è inammissibile poiché consiste in una serie di considerazioni tra il sociologico e l’epidemiologico per contestare la scelta di combattere la ludopatia attraverso la rarefazione dei punti ove è possibile giocare ed in particolare quelli vicini ai luoghi di residenza delle persone che soffrono o possono ammalarsi di tale patologia.

Il quinto motivo equivoca sulla portata della concessione rilasciata in sanatoria al bookmaker cui il ricorrente è collegato. La sanatoria l’ha ottenuta Goldbet anche riguardo al punto vendita gestito dal ricorrente, ma che esso sia svolto ad un indirizzo o ad un altro in conseguenza di normativa interna non è circostanza che debba essere autorizzata dal bookmaker. La società estera ha diritto ad utilizzare il punto vendita ma non a stabilire quale sia la sua legittima ubicazione.

Quanto al secondo aspetto della censura, il fatto che l’attuale concessione scada il 31.12.2020 dopo ben tre proroghe, è una circostanza che non ha nessun rilievo giuridico; il ricorrente dovrà valutare la prospettiva che il suo bookmaker ottenga una concessione a regime all’esito della gara che è in corso di predisposizione cosicchè necessiti ancora del punto vendita oppure se è ragionevole ritenere che alla scadenza finale l’attività non sarà proseguibile. In relazione alle conclusioni cui giungerà, deciderà la convenienza o meno di investire risorse in una delocalizzazione.

Ma non può pensare di eludere la delocalizzazione per ragioni di convenienza economica poiché la legge regionale 5/2013, ben prima dell’Intesa del 2017 si era posta l’obiettivo di ridurre il numero di esercizi in cui è possibile giocare o scommettere.

Ogni operatore potrebbe addurre obiezioni circa l’eccessiva onerosità del trasferimento per sottrarsi all’obbligo di legge.

Peraltro anche le sentenze del Consiglio di Stato, 3138/2017 e 579/2016 e tutte le altre emesse sulla medesima linea come la 4509/2019, hanno affermato la legittimità dei provvedimenti regionali che impongono distanze minime da luoghi sensibili sottolineando sia la ragionevolezza che la proporzionalità delle misure adottate proprio con riferimento alla fissazione di una distanza minima quantificata in 500 metri.

Il ricorso va, in conclusione, respinto ma possono compensarsi le spese di giudizio dal momento che comunque la parte ricorrente subisce seppur legittimamente una penalizzazione economica.

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