Avv. Anastasia: “Legge n. 190/2014. Le concessionarie insistono per escutere le fideiussioni, i garanti devono sollevare l’’exceptio doli generalis’ per non danneggiare i gestori”

A distanza di tempo dall’entrata in vigore dell’ormai famosa Legge di Stabilità 2015 (Legge n. 190/2014), che con il suo tanto discusso art. 1, comma 649, lett. c) sta facendo tribolare tutte le aziende del comparto dei giochi da intrattenimento, ritorna sempre attuale il tema del pagamento del contributo straordinario, previsto dalla normativa sopra richiamata, che ora si arricchisce di un aspetto nuovo e altrettanto delicato.

Negli ultimi tempi è invalsa la prassi per la quale le Concessionarie di rete, al fine di conseguire il pagamento di quanto dovuto a titolo di riduzione di aggi e compensi ex Legge n. 190/2014, stanno avanzando formale richiesta di escussione di quegli strumenti di garanzia che i Gestori hanno attivato, in passato, al fine di garantire la corretta e puntuale esecuzione di quelle obbligazioni aventi fonte nel contratto per l’installazione degli apparecchi da gioco, di cui all’art. 110, comma 6/a, del T.u.l.p.s., sottoscritto con le Concessionarie di rete.

Nonostante le parti (Gestori da un lato e Concessionarie di rete dall’altro) abbiano convenuto espressamente la specifica finalità di tali strumenti (polizze, fideiussioni o depositi cauzionali) – diretti a garantire l’esatto adempimento delle sole obbligazioni aventi fonte negoziale – e sebbene, quindi, le stesse abbiano piena consapevolezza che quanto dovuto ex Legge di Stabilità 2015 non rientra in quegli obblighi di pagamento garantiti dai medesimi strumenti, oggi ci ritroviamo dinanzi ad alcune Concessionarie di rete che, in spregio ai basilari principi di buona fede contrattuale e correttezza, facendo leva sul carattere “autonomo” e “a prima richiesta” della garanzia prestata dal Gestore, stanno incalzando le compagnie assicurative e/o gli istituti bancari (soggetti garanti) per escutere detti strumenti di garanzia al fine di conseguire il pagamento di quanto richiesto al Gestore a titolo di dazio straordinario ex Legge n. 190/2014.

Siamo dinanzi, senza dubbio, ad una condotta illecita e abusiva a cui il garante può e deve opporsi nel seguente modo.

Seppur trattandosi di contratto autonomo di garanzia, quindi privo del requisito di accessorietà rispetto al rapporto garantito le cui sorti non spiegano efficacia nei confronti del primo, anche il contratto autonomo di garanzia può dirsi caratterizzato da autonomia di causa e non da astrattezza della stessa. Ne consegue che il garante, oltre a poter eccepire la validità stessa del contratto autonomo di garanzia, nonché quelle eccezioni che trovano il proprio fondamento nel testo stesso della garanzia (le c.d. eccezioni letterali), è legittimato, altresì, a sollevare, nei confronti del beneficiario, eccezioni relative al rapporto principale, come ad esempio quelle relative all’inesistenza del contratto principale, alla nullità di quest’ultimo per contrarietà a norme imperative o per illiceità della sua causa o, ancora, l’esecuzione fraudolenta o abusiva.

Quest’ultima ipotesi è quella riscontrabile nel caso di specie dove, come innanzi illustrato, le Concessionarie di rete stanno promuovendo l’escussione degli strumenti di garanzia, sebbene tale operazione sia evidentemente fraudolenta per i motivi sopra riportati.

L’obbligo del garante di eccepire il carattere illegittimo della richiesta avanzata dal beneficiario della garanzia trova la propria fonte nel generale dovere di protezione per i terzi. Peraltro, che il garante abbia un vero e proprio dovere di sollevare l’exceptio doli, lo si ricava da un principio generale del nostro ordinamento, quello che impone alle parti, ai sensi degli artt. 1175 e 1375 c.c., il dovere di comportarsi secondo correttezza e buona fede. Nel caso in cui risulti evidente l’abuso posto in essere dal creditore garantito del contratto autonomo di garanzia, e quindi allorché la richiesta di escussione sia manifestamente fraudolenta o abusiva, il garante sarà tenuto ad opporre al primo l’exceptio doli generalis seu presentis, pena la perdita del diritto di regresso nei confronti del debitore principale (Gestore).

Risulta pertanto incontroverso che, nell’ambito delle garanzie autonome, il garante abbia l’obbligo di comportarsi secondo diligenza e buona fede anche nell’interesse del debitore principale. Egli ha, quindi, l’onere di far valere l’eccezione relativa al fine illecito o fraudolento e, qualora accolga la richiesta di pagamento del beneficiario in presenza di prove evidenti della sua pretestuosità, allo stesso è addebitale un comportamento a sua volta abusivo, con la conseguenza che non potrà agire in rivalsa verso il debitore principale per violazione del principio di buona fede che costituisce una fonte integrativa degli effetti degli atti di autonomia privata.

Dinanzi agli illeciti tentativi di escussione degli strumenti di garanzia perpetrati dalle Concessionarie di rete al fine di ottenere il versamento di quanto richiesto a titolo di dazio straordinario ex Legge n. 190/2014, il Gestore dovrà, quindi, fornire al Garante tutte le prove documentali comprovanti il carattere pretestuoso della richiesta di pagamento, diffidandolo contestualmente a sollevare, nei confronti del beneficiario, l’exceptio doli generalis seu presentis, in mancanza della quale verrà meno la possibilità di agire – a posteriori – in rivalsa nei confronti del debitore principale (Gestore).

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