Bando di gara per le concessioni del gioco online: il parere del Consiglio di Stato alla documentazione del Mef

Il Consiglio di Stato nell’adunanza del 30 novembre si è espresso in merito alla relazione inviata dal Ministero dell’economia e delle Finanze sulla documentazione di gara relativa alla procedura di selezione per l’affidamento in concessione dell’esercizio a distanza dei giochi pubblici come stabilito dalla legge di Stabilità del 2016.

Ricordiamo che l’art. 1, comma 935 della legge 28 dicembre 2015 n. 208 ha stabilito che “in considerazione dell’approssimarsi della scadenza di un gruppo di concessioni relative alla raccolta a distanza dei giochi di cui all’articolo 24, comma 11, lettere da a) ad f), della legge 7 luglio 2009, n. 88, al fine di garantire la continuità delle entrate erariali, nonché la tutela dei giocatori e della fede pubblica attraverso azioni che consentano il contrasto al gioco illegale, ed un allineamento temporale, al 31 dicembre 2022, di tutte le concessioni aventi ad oggetto la commercializzazione dei giochi a distanza di cui al citato articolo 24, comma 11, l’Agenzia delle dogane e dei monopoli bandisce entro il 31 luglio 2016 una gara per la selezione, mediante procedura aperta, competitiva e non discriminatoria, di 120 concessioni per la commercializzazione dei suddetti giochi a distanza nel rispetto dei criteri previsti dall’articolo 24, comma 15, lettere da a) a e) e g), della citata legge n. 88 del 2009 e previo versamento di un corrispettivo una tantum, per la durata della concessione, pari ad euro 200.000”.

Il CdS ha rilevato innanzitutto come la documentazione pervenuta fosse pervenuta alla segreteria della Sezione in data 21 ottobre 2016 e, quindi, in un momento in cui era già scaduto il termine per l’indizione della procedura de qua, individuato nel “31 luglio 2016” dalla disposizione primaria di riferimento di cui all’art. 1, comma 935 della legge 28 dicembre 2015, n. 208.

la Sezione osserva che la relazione illustrativa in epigrafe si limita a descrivere in maniera puntuale il contenuto della documentazione di gara precedentemente richiamata ma non evidenzia le motivazioni sottese alle scelte compiute dall’Amministrazione da cui è derivata la predisposizione della succitata documentazione di gara.

l’Amministrazione, nella relazione in epigrafe, ha evidenziato di aver proceduto – tramite quanto disposto dal Paragrafo 3 (“Soggetti ammessi alla partecipazione”) delle “Regole amministrative” – a prevedere che la partecipazione alla procedura stessa risulti “aperta sia a operatori del settore del gioco che a società che vogliano iniziare a svolgere una attività in tale settore”.

Competitività – Per quanto riguarda, invece, la natura “competitiva” della procedura de qua, la Sezione deve rilevare che il Paragrafo 13 (“Verifica dei requisiti e assegnazione della concessione”) delle Regole amministrative in esame prevede che l’Agenzia delle dogane e dei monopoli “avvalendosi di un’apposita commissione di selezione, verifica l’esistenza della documentazione nonché il possesso dei requisiti richiesti e l’adempimento delle condizioni e degli oneri prescritti” dalla documentazione di gara e che le domande di partecipazione pervenute all’Amministrazione “saranno esaminate nel rispetto dell’ordine cronologico di presentazione, fino alla concorrenza del numero di 120”.

In altri termini, ai sensi di quanto disposto dal predetto Paragrafo 13, la procedura de qua si svolgerà sulla base di un criterio cronologico fra imprese atteso che l’esame delle domande di partecipazione dovrà avvenire “nel rispetto dell’ordine cronologico di presentazione” delle domande stesse e solamente “fino alla concorrenza del numero di 120”, con la conseguenza che le domande pervenute dopo la decorrenza del numero di concessioni messe a bando non saranno in ogni caso prese in considerazione dall’Amministrazione, anche nell’ipotesi in cui queste ultime provengano da soggetti in possesso dei requisiti individuati dall’Amministrazione stessa.

Orbene, a parere della Sezione, la previsione di cui al predetto Paragrafo 13 – in mancanza, peraltro, di motivazioni esplicitate sul punto dall’Amministrazione – non appare conforme alla natura “competitiva” della procedura in esame, richiesta dalla disposizione primaria di riferimento.

la Sezione ritiene necessario invitare l’Amministrazione stessa a superare – nell’ambito della discrezionalità ad essa riservata – la problematica testé rilevata, al fine di evitare ogni possibile contrasto tra la procedura di cui si converte ed i principi generali vigenti in materia.

Infine, in relazione a quanto testé esposto, la Sezione ritiene opportuno evidenziare che il precitato Paragrafo 13 si limita a demandare la valutazione delle domande di partecipazione ad una “apposita commissione di selezione” senza, tuttavia, esplicitare i criteri e le modalità di selezione dei componenti di quest’ultima.

Requisiti di partecipazione – Più in dettaglio, la lettera m) del predetto Paragrafo 4 dispone che “il titolare dell’impresa o il rappresentante legale o negoziale ovvero il direttore generale o il soggetto responsabile di sede secondaria o di stabili organizzazioni in Italia di soggetti non residenti”, per poter partecipare alla procedura in esame, non debbano essere stati “condannati, anche con sentenza non definitiva, né imputati” in relazione ad uno dei delitti indicati nella medesima lettera m), ovvero quelli di cui agli artt. 314, 316, 317, 318, 319, 319 ter, 320, 321, 322, 323, 416, 416 bis, 644, 648, 648 bis e 648 ter del codice penale.

In proposito la Sezione non può esimersi dal rilevare che in relazione ad alcuni dei delitti elencati nella succitata lettera m) – e, segnatamente, in relazione a quelli di cui agli artt. 317, 318, 319, 319 ter, 320, 321, 322, 416 e 416 bis del codice penale – l’art. 80, comma 1 del Codice prevede, quale requisito per i soggetti che partecipino alle procedure di affidamento, il non essere stati condannati con “sentenza definitiva” o con “decreto penale di condanna divenuto irrevocabile” o, infine, con “sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale”.

Pertanto, in relazione a quanto esposto, la Sezione – anche in considerazione del fatto che l’Amministrazione non ha proceduto ad esplicitare le ragioni sottese a tale scelta – ritiene opportuno invitare l’Amministrazione a valutare la possibilità, in sede di stesura definitiva della documentazione in esame, di riformulare la predetta lettera m) del Paragrafo 4 in conformità con quanto previsto dall’art. 80, comma 1 del Codice, al fine di non ingenerare dubbi in merito alla legittimità di tale requisito rispetto a quanto esplicitamente previsto dal Codice.

Condizioni per l’affidamento in concessione – La Sezione rileva che tale Paragrafo individua le condizioni e gli oneri al cui assolvimento è subordinato l’affidamento in concessione dell’attività di raccolta a distanza di giochi pubblici.

In particolare, tale Paragrafo richiede: il versamento di un corrispettivo una tantum; la regolarità dei pagamenti dovuti alle Amministrazioni interessate in relazione a concessioni precedentemente conseguite aventi ad oggetto l’esercizio dei medesimi giochi oggetto della procedura; l’esercizio dell’attività di gestione e di raccolta di giochi, anche a distanza, in uno degli Stati dello Spazio economico europeo, avendovi sede legale ovvero operativa, sulla base di valido ed efficace titolo abilitativo e con un ammontare complessivo di ricavi non inferiore a euro 1.500.000 negli ultimi due esercizi, o – alternativamente – il possesso di determinate capacità tecnico-infrastrutturali; e, infine, la residenza delle infrastrutture dedicate alle attività oggetto di concessione in uno degli Stati dello Spazio economico europeo.

La Sezione rileva, tuttavia, che la disposizione primaria di riferimento, di cui al citato art. 1, comma 935 della legge n. 208 del 2015, prevede che la procedura de qua debba svolgersi nel rispetto “dei criteri previsti dall’articolo 24, comma 15, lettere da a) a e) e g), della citata legge n. 88 del 2009”.

Rileva, altresì, la Sezione che il precitato art. 24, comma 15 della legge n. 88 del 2009 prevede che il rilascio della concessione sia subordinato anche a requisiti ulteriori rispetto a quelli esplicitamente individuati dal Paragrafo in esame e, segnatamente, al possesso da parte del presidente, degli amministratori e dei procuratori degli operatori economici “dei requisiti di affidabilità e professionalità richiesti alle corrispondenti figure dei soggetti di cui al comma 16, lettera b)” della medesima legge (lett. d), e alla sottoscrizione, da parte del soggetto richiedente, di un “atto d’obbligo” attestante l’assunzione degli obblighi di cui al comma 17 dello stesso art. 24 (lett. g).

Pertanto, in considerazione di quanto esposto, la Sezione ritiene opportuno invitare l’Amministrazione a valutare la possibilità, in sede di stesura definitiva della documentazione in esame, di riformulare il precitato Paragrafo 5, al fine di eliminare i dubbi concernenti la conformità del suo contenuto rispetto a quanto disposto della normativa di settore, peraltro presa a riferimento dall’Amministrazione proponente.

Informazioni sulla procedura di affidamento in concessione-  quest’ultimo individua i siti internet istituzionali attraverso i quali i soggetti interessati possono reperire i documenti necessari alla partecipazione alla procedura de qua e richiedere ulteriori chiarimenti in merito a quest’ultima.

In proposito la Sezione constata che il punto 6.2. del predetto Paragrafo 6 specifica che, a fronte di eventuali richieste di informazioni da parte degli interessati, l’Amministrazione “si riserva la facoltà, a proprio insindacabile giudizio, senza che da ciò possa derivare responsabilità alcuna … di selezionare le richieste di chiarimento alle quali dare risposta …”.

Orbene, la Sezione osserva che – nell’ottica di dare concreta attuazione al principio di correttezza dei rapporti tra Amministrazione e privati e di trasparenza dell’operato dell’Amministrazione stessa – potrebbe essere opportuno che l’Amministrazione riformuli tale disposizione, sottolineando la volontà dell’Agenzia di rispondere alle richieste di chiarimento formulate dagli interessati in merito alla procedura de qua, a condizione che tali richieste non siano irrilevanti o comunque formulate in termini non consoni.

Garanzie – prevedono la consistenza e le modalità di presentazione della garanzia provvisoria e di quella prevista a copertura degli obblighi individuati dall’atto concessorio.

In relazione alla consistenza della garanzia provvisoria – la quale, ai sensi del predetto Paragrafo 11 deve essere pari a “euro 100.000,00” – la Sezione osserva che la consistenza di tale garanzia risulta differente da quanto previsto, in termini generali, dall’art. 93 del Codice dei contratti pubblici, disciplinante le “Garanzie per la partecipazione alla procedura”, ai sensi del quale la garanzia provvisoria deve essere “pari al 2 percento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito”, con possibilità, per la stazione appaltante, di ridurre tale importo “sino all’1 per cento” o di incrementarlo “sino al 4 per cento” sulla base di un atto motivato.

Inoltre, per quanto concerne la garanzia a copertura degli obblighi della concessione prevista dal Paragrafo 12 la Sezione osserva che i relativi massimali (due) sono quantificati dall’Allegato 1 allo Schema di atto di convenzione in “euro 100.000,00” cadauno.

Tuttavia, l’art. 103 del Codice, in relazione alle cosiddette “Garanzie definitive”, prescrive, in via generale, che queste ultime debbano essere “pari al 10 per cento dell’importo contrattuale” mentre l’importo individuato dal predetto Paragrafo 12 in combinato disposto con quanto previsto dall’Allegato 1 allo Schema di atto di convenzione sembra essere stato determinato con criteri differenti.

Orbene – in relazione a quanto esposto ed in considerazione del fatto che, anche per questa fattispecie, l’Amministrazione non ha formulato alcun rilievo concernente le motivazioni sottese a quanto previsto dai Paragrafi 11 e 12 delle Regole amministrative – la Sezione ritiene opportuno invitare l’Amministrazione stessa a valutare la possibilità di procedere all’individuazione delle garanzie secondo i criteri previsti dalla normativa generale di riferimento o, quantomeno, ad esplicitare in termini dispositivi le ragioni che hanno comportato una scelta differente rispetto ai parametri individuati dal Codice, al fine di non ingenerare dubbi sulla legittimità degli adempimenti richiesti ai partecipanti alla procedura de qua.

Infine, in relazione al contenuto dello Schema di atto di convenzione trasmesso dall’Amministrazione, la Sezione rileva che l’art. 21 del predetto Schema individua le fattispecie in cui è consentito all’Amministrazione di revocare, sospendere e dichiarare la decadenza della concessione scaturita dalla procedura de qua, senza, tuttavia, disciplinare l’ipotesi – viceversa prevista dall’art. 176 del Codice – di risoluzione della concessione per inadempimento dell’Amministrazione.

Orbene, la Sezione – pur nella consapevolezza che tale lacuna potrebbe trovare soluzione, in sede applicativa, alla luce della clausola di rinvio esterno di cui all’art. 22 dello Schema di concessione – ritiene in ogni caso opportuno invitare l’Amministrazione a valutare la possibilità di riformulare il predetto art. 21 dello Schema de quo al fine di disciplinare anche la precitata fattispecie.

PressGiochi