Scommesse. Per la Corte di Cassazione l’incertezza normativa non legittima un reato

“Con riferimento al reato, la semplice esistenza di una situazione di incertezza interpretativa o applicativa di una norma “non abilita da sola ad invocare la condizione soggettiva d’ignoranza inevitabile della legge penale; al contrario, il dubbio sulla liceità o meno deve indurre il soggetto ad un atteggiamento più attento, fino all’astensione dall’azione se, nonostante tutte le informazioni assunte, permanga l’incertezza sulla liceità o meno dell’azione stessa, dato che il dubbio, non essendo equiparabile allo stato d’inevitabile ed invincibile ignoranza, è inidoneo ad escludere la consapevolezza dell’illiceità”.

Con queste parole il giudice della Corte suprema ha respinto il ricorso di un operatore legato ad un CTD operante in Italia dall’estero.

“Il fatto che l’attività legata alle scommesse lecite – ha ricordato il giudice – è soggetta a concessione rilasciata dalla Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (A.A.M.S.) e, una volta ottenuta tale autorizzazione, deve essere rilasciata la licenza di pubblica Sicurezza di cui all’art. 88 del TULPS , con la conseguenza che il reato di cui alla L. 13 dicembre 1989, n. 401, art. 4, comma 4 bis (svolgimento di attività organizzata per la accettazione e raccolta anche per via telefonica e telematica di scommesse o per favorire tali condotte) risulta integrato da qualsiasi attività, comunque organizzata, attraverso la quale si eserciti, in assenza di concessione, autorizzazione o licenza ai sensi del R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 88 (testo unico delle leggi di pubblica sicurezza), una funzione intermediatrice in favore di un gestore di scommesse, a nulla rilevando l’esistenza di abilitazione in capo al gestore stesso.

A seguito di diversi interventi dei Giudici europei, la giurisprudenza di questa Corte si è attestata nel senso di ritenere che integra il reato previsto dalla L. 13 dicembre 1989, n. 401, art. 4, la raccolta di scommesse su eventi sportivi da parte di un soggetto che compia attività di intermediazione per conto di un allibratore straniero privo di concessione. Qualora il bookmaker estero sia provvisto di concessione, la precedente condotta è ugualmente sussumibile nel modello legale descritto dalla L. n. 401 del 1989, art. 4, in mancanza del preventivo rilascio della prescritta licenza di pubblica sicurezza richiesta ai sensi dell’art. 88 T.U.L.P.S..

Tuttavia, poiché le autorizzazioni di polizia sono rilasciate unicamente ai titolari di una concessione, irregolarità commesse nell’ambito della procedura di concessione di queste ultime vizierebbero anche la procedura di rilascio di autorizzazioni di polizia, la cui mancanza non potrà perciò essere addebitata a soggetti che non siano riusciti a ottenere tali autorizzazioni per il fatto che il rilascio di tale autorizzazione presuppone l’attribuzione di una concessione, di cui i detti soggetti non hanno potuto beneficiare in violazione del diritto dell’Unione (sentenza Placanica, punto 67).

Ne consegue che, in mancanza della concessione e della licenza, per escludere la configurabilità della fattispecie incriminatrice, occorre la dimostrazione che l’operatore estero non abbia ottenuto le necessarie concessioni o autorizzazioni a causa di illegittima esclusione dalle gare  o per effetto di un comportamento comunque discriminatorio tenuto dallo Stato nazionale nei confronti dell’operatore comunitario.

In siffatti casi, il giudice nazionale, anche a seguito della vincolante interpretazione data alle norme del trattato dalla Corte di giustizia CE, dovrà disapplicare la normativa interna per contrasto con quella comunitaria. Ed infatti, non integra il reato di cui alla L. n. 401/1989, art. 4, la raccolta di scommesse in assenza di licenza di pubblica sicurezza da parte di soggetto che operi in Italia per conto di operatore straniero cui la licenza sia stata negata per illegittima esclusione dai bandi di gara e/o mancata partecipazione a causa della non conformità, nell’interpretazione della Corte di giustizia CE, del regime concessorio interno agli artt. 43 e 49 del Trattato CE stata ritenuta compatibile con le norme del Trattato CE la disciplina prevista dall’art. 88 T.U.L.P.S., alla stregua della quale “la licenza per l’esercizio delle scommesse può essere concessa esclusivamente a soggetti concessionari o autorizzati da parte di Ministeri o di altri enti ai quali la legge riserva la facoltà di organizzazione e gestione delle scommesse, nonché a soggetti incaricati dal concessionario o dal titolare di autorizzazione in forza della stessa concessione o autorizzazione” e dal D.L. 25 marzo 2010, n. 40, art. 2, comma 1 ter, convertito con L. n. 73/2010, in base al quale “l’articolo 88 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, di cui al R.D. 18 giugno 1931, n. 773, e successive modificazioni, si interpreta nel senso che la licenza ivi prevista, ove rilasciata per esercizi  commerciali nei quali si svolge l’esercizio e la raccolta di giochi pubblici con vincita in denaro, è da intendersi efficace solo a seguito del rilascio ai titolari dei medesimi esercizi di apposita concessione per l’esercizio e la raccolta di tali giochi da parte del Ministero dell’economia e delle finanze Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato”.

La Suprema Corte ha ribadito che, sulla base dei principi affermati dalla sentenza della Corte di Giustizia, è possibile formulare un quadro interpretativo della disciplina contenuta nel Trattato che contribuisce a definire l’applicazione della disciplina domestica in materia di scommesse su eventi sportivi, presupposto della fattispecie penale, nel senso che:

1) le libertà di insediamento e di prestazione dei servizi costituiscono per il diritto dell’Unione principi fondamentali di cui gli operatori economici devono poter usufruire indipendentemente dal Paese membro in cui sono insediati;

2) tali principi possono conoscere restrizioni nel campo delle attività commerciali connesse ai giochi telematici e alle scommesse su eventi sportivi esclusivamente quando si tratta di limiti, anche consistenti nella previsione di un regime concessorio e di controlli di pubblica sicurezza, che sono fondati su “motivi imperativi di interesse generale” e che rispondono a principi di proporzionalità, non discriminazione, trasparenza e chiarezza;

3) qualora le restrizioni non rispondano ai requisiti ora ricordati, le libertà previste dagli artt. 43 e 49 del Trattato conservano piena espansione e la disciplina nazionale in contrasto con esse deve essere disapplicata.

Per procedere alla disapplicazione della normativa interna anche nei confronti degli operatori comunitari, sarebbe stato necessario allora dimostrare rispetto a quali gare si fosse dispiegato il comportamento discriminatorio nei confronti delle predette società sotto il profilo o di un’arbitraria esclusione oppure di un impedimento a partecipare (nonostante la manifestata volontà) in condizione di parità con gli altri concorrenti oppure individuare un comportamento comunque discriminatorio tenuto dallo Stato nazionale nei loro confronti.

E così, la mancanza di concessione rilasciata dall’A.A.M.S. comporta l’impossibilità per l’operatore italiano o straniero di ottenere la licenza di pubblica sicurezza di cui all’art. 88 T.U.L.P.S. ed ha, quale conseguenza, l’esercizio abusivo del gioco di scommesse, derivando da ciò che il soggetto, che riceve le scommesse e versa le vincite, pone in essere un’attività commerciale in forma organizzata soggetta ad imposizione fiscale”.

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