Sbordoni: “Le gare ed il nuovo codice degli appalti”

Con il Decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 “Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonchè per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture” entra in vigore il nuovo CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI.

Il nuovo “Codice dei contratti” – ricorda l’avvocato Stefano Sbordoni – supera il Regolamento di esecuzione e attuazione in favore di un sistema basato sulla soft-regulation. Quindi non sarà necessario un decreto attuativo, ma saranno individuate delle linee guida. Ed invero l’attuazione delle disposizioni codicistiche è demandata all’emanazione di atti di indirizzo e di linee guida di carattere generale, da approvarsi previo parere delle competenti commissioni parlamentari con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti su proposta dell’Autorità nazionale anticorruzione ANAC. L’ANAC sembra avere un ruolo cardine nel nuovo codice degli appalti. Ed infatti il Codice, all’art. 213, comma 2, demanda all’ANAC l’autonoma adozione di ulteriori atti a carattere generale finalizzati a offrire indicazioni interpretative e operative agli operatori del settore (stazioni appaltanti, imprese esecutrici, organismi di attestazione) nell’ottica di perseguire gli obiettivi di semplificazione e standardizzazione delle procedure, trasparenza ed efficienza dell’azione amministrativa, apertura della concorrenza, garanzia dell’affidabilità degli esecutori, riduzione del contenzioso.

L’art. 18 (“Esclusioni specifiche per contratti di concessioni”) del nuovo codice degli appalti prevede che: “1. Le disposizioni del presente codice non si applicano: a) alle concessioni di servizi di trasporto aereo sulla base di una licenza di gestione a norma del regolamento (CE) n. 1008/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio o alle concessioni di servizi di trasporto pubblico di passeggeri ai sensi del regolamento (CE) n. 1370/2007; b) alle concessioni di servizi di lotterie identificati con il codice CPV 92351100-7 aggiudicate a un operatore economico sulla base di un diritto esclusivo. Ai fini della presente lettera il concetto di diritto esclusivo non include i diritti esclusivi. La concessione di tale diritto esclusivo e’ soggetta alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea; c) alle concessioni aggiudicate dagli enti aggiudicatori per l’esercizio delle loro attivita’ in un Paese terzo, in circostanze che non comportino lo sfruttamento materiale di una rete o di un’area geografica all’interno dell’Unione europea.”

Il menzionato articolo prevede specifici casi di non applicazione delle disposizioni del codice a talune concessioni di servizio. Si tratta, per inciso, di una norma di nuova previsione non contemplata nel precedente codice degli appalti.

In particolare le cause di esclusione riguardano le concessioni di servizi relativi a:

– servizi di trasporto basati su una licenza di gestione a norma del regolamento (CE) n.1008/2008 o di trasporto pubblico di passeggeri a sensi del regolamento (CE) n.1370/2007;

– servizi di lotterie aggiudicate ad un operatore economico sulla base di un diritto esclusivo. Ai fini della presente lettera per diritto esclusivo si intende il diritto concesso dallo Stato mediante una procedura non ad evidenza pubblica ai sensi delle vigenti disposizioni legislative, regolamentari o amministrative nazionali applicabili, conformemente al TFUE. Tale esclusione è giustificata dalla concessione di un diritto esclusivo ad un operatore economico che rende inapplicabile una procedura competitiva, nonché dalla necessità di preservare la possibilità per gli Stati membri di regolare a livello nazionale il settore dei giochi d’azzardo in virtù dei loro obblighi di tutela dell’ordine pubblico e sociale. E’ evidente che il sistema concessorio del gioco pubblico italiano non dovrebbe rientrare in questa previsione, in quanto trattasi di diritti esclusivi aggiudicati a seguito alla partecipazione ad un bando di gara ad evidenza pubblica;

– concessioni aggiudicate dagli enti aggiudicatori per l’esercizio della loro attività in un paese terzo, che non comportino lo sfruttamento materiale di una rete o di un’area geografica all’interno della UE.

Sulla scia della digitalizzazione di tutti i servizi, anche nel nuovo Codice viene contemplato il passaggio, seppur graduale, a procedure interamente gestite in maniera digitale, che consentirà anche la riduzione degli oneri amministrativi, il ricorso generalizzato ai mezzi elettronici di comunicazione ed informazione, la pubblicità di tutte le fasi di preparazione e successive della gara. Le banche dati, ridotte a due, saranno quella presso l’ANAC per l’esercizio dei poteri di vigilanza e controllo e quella presso il MIT sui requisiti generali di qualificazione degli operatori economici.

Riguardo alla possibilità di far valere eventuali censure degli appalti, sempre nel nuovo codice si prevede che i vizi relativi alla composizione della Commissione di gara, all’esclusione dalla gara per carenza dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico professionali siano considerati immediatamente lesivi e ricorribili innanzi al TAR entro trenta giorni dalla pubblicazione della composizione della Commissione o dell’elenco degli esclusi e degli ammessi. L’omessa impugnazione di tali provvedimenti preclude la facoltà di far valere l’illegittimità nei successivi atti della procedura di gara anche con ricorso incidentale. Sono regolamentati anche rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale quali l’accordo bonario, l’arbitrato, la transazione.

Sarà poi necessario valutare bene i requisiti delle fideiussioni previste, anche quelle provvisorie, in sede di gara. E’ di palmare evidenza che a seguito della policy di alcune banche, che hanno chiuso le linee di credito ai concessionari di giochi pubblici, che la prestazione di garanzie è diventata un tema critico e delicato per l’intera industria, soprattutto per le medio-piccole aziende, che potrebbero aver più difficoltà a ottenerne il rilascio.

Oltre alla Conferenza Stato Regioni, che ancora non decolla, – conclude l’avvocato Sbordoni – malgrado gli sforzi di tutti gli addetti ai lavori, i nuovi bandi di gara dovranno ispirarsi ai principi contenuti nel nuovo CODICE DEGLI APPALTI, la cui applicazione non dovrebbe – vista anche la super visione dell’ANAC, new entry in questo settore – creare criticità nè disparità di trattamento: fantasmi che i soliti sospetti sperano sempre di poter evocare.

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