Tar Lazio su bando Lotto: nessun requisito di favore per Lottomatica

Non è condivisibile per il Tar Lazio la tesi di Stanleybet secondo la quale  il complesso delle condizioni ed i requisiti previsti dall’ADM con la lex specialis del bando di gara si sarebbe tradotto in una sorta di “requisito occulto” che ha comportato una indebita limitazione della concorrenza e un favore per il concessionario Lottomatica.

Si esprime così, il giudice romano in una articolata e dettagliata sentenza emessa quest’oggi e nella quale toglie ogni dubbio sulla possibilità che l’amministrazione del Monopoli abbia elaborato un bando per favorire un solo storico operatore.

Come si legge, è condivisibile “la scelta dello stato italiano di affidare ad un solo soggetto, a mezzo di una procedura di gara aperta, la concessione relativa alle attività di gestione automatizzata della rete di raccolta del gioco del Lotto. Difatti nella fattispecie in esame risultano assicurate sia la “concorrenza nel mercato” della raccolta del gioco del Lotto, sia la “concorrenza per il mercato” relativo alla gestione del servizio del gioco del Lotto automatizzato.

Il potere discrezionale della stazione appaltante di prescrivere adeguati requisiti ovvero speciali condizioni per la partecipazione alle gare è soggetto ai limiti derivanti dai principi di derivazione comunitaria di ragionevolezza e proporzionalità, nonché di concorrenza nel settore degli appalti pubblici, sicché tali requisiti e condizioni devono essere adeguati e proporzionati alla tipologia e all’oggetto del contratto e non devono tradursi in un’indebita limitazione dell’accesso al mercato delle imprese interessate (ex multis, T.A.R. Lazio Roma, Sez. II, 2 maggio 2011, n. 3723), fermo restando che, qualora un operatore economico non possegga i requisiti richiesti dalla stazione appaltante può ricorrere allo strumento del raggruppamento temporaneo di imprese, la cui funzione consiste, per l’appunto, nel favorire la concorrenza consentendo a più imprese di presentare un’offerta unitaria in procedure selettive alle quali, altrimenti, non sarebbero in grado di partecipare per mancanza di requisiti richiesti”.

Gettito del Lotto e scelta della base d’asta – “Tenuto conto dei rilevantissimi interessi pubblici – spiega il giudice – connessi alla gestione del gioco del Lotto, che solo nell’anno 2015 ha generato un gettito per l’Erario pari a circa 1,2 miliardi di euro – non appare censurabile la scelta del legislatore di fissare la base d’asta a 700 milioni di euro e di concentrare nel primo anno gli oneri economici gravanti sul concessionario.

La previsione di un’elevata base d’asta, operata nell’ambito delle scelte di competenza esclusiva del legislatore, risponde comunque ai canoni di ragionevolezza e proporzionalità perché: A) è bilanciata dall’aggio previsto dal legislatore perché, considerando la raccolta media degli ultimi 5 anni, pari a circa 6.600 milioni di euro, l’aggio fissato nella misura del 6% della raccolta comporterà un ricavo lordo per il concessionario pari a circa 400 milioni di euro annui e a circa 3,7 miliardi di euro per l’intera durata della concessione (pari a nove anni); B) garantisce un’efficace gestione di medio-lungo periodo, in ragione dell’interesse del concessionario al recupero dell’investimento iniziale.

Nessun requisito di favore per Lottomatica – Né miglior sorte merita l’ulteriore censura posta da Stanleybet, secondo la quale  il complesso delle condizioni ed i requisiti previsti dall’ADM con la lex specialis si sarebbe tradotto in una sorta di “requisito occulto” che ha comportato una indebita limitazione della concorrenza, perché – come si legge nella consulenza di parte – «il combinato disposto dell’ingente fabbisogno finanziario richiesto dal bando di gara e del rispetto dei requisiti di solidità patrimoniale contemporaneamente richiesti da ADM ai partecipanti opera come una fortissima barriera all’ingresso, escludendo gli operatori di minori e medie dimensioni (che pure rispettano tutti gli altri requisiti previsti dal Bando). Questi ultimi potrebbero infatti unicamente ricorrere ad apporti di capitale proprio, come finanziamenti in conto capitale o aumenti di capitale sociale. Ma i finanziamenti in conto capitale sono possibili solo per imprese controllate a loro volta da soggetti di grandissime dimensioni, adeguatamente patrimonializzate, mentre la realizzazione degli aumenti di capitale sociale è resa estremamente difficoltosa ed improbabile dalle tempistiche imposte dal bando».

In proposito il Collegio preliminarmente osserva che le ricorrenti: A) muovono dal presupposto che, ai fini della verifica del rispetto dei già richiamati principi di proporzionalità e di adeguatezza, la disciplina posta dalla lex specialis dovrebbe essere valutata complessivamente – ossia tenendo conto non solo dei requisiti speciali, ma anche dell’importo della base d’asta e delle ulteriori condizioni che incidono sulla capacità di indebitamento dei concorrenti – e rapportata alla situazione individuale di ciascuno degli operatori del settore; B) giungono conclusivamente ad affermare che solo uno dei quindici operatori del settore indicati dalle Amministrazioni intimate nelle sue difese (la società Lottomatica) era in condizione di poter partecipare alla gara.

15 operatori avrebbero potuto partecipare alla gara –  Il legislatore – nel prevedere che la concessione sia affidata “ad una qualificata impresa con pregresse esperienze nella gestione o raccolta del gioco … munita di idonei requisiti di affidabilità … tecnica ed economica” – ha imposto all’Amministrazione di definire la platea dei potenziali concorrenti tenendo conto del fatto che quella in esame costituisce una delle più rilevanti concessioni in materia di gioco pubblico; B) è stato preventivamente verificato che almeno quindici operatori del settore erano in possesso dei requisiti speciali richiesti dal bando (fatturato complessivo almeno pari ad € 100.000.000,00 nel triennio 2012/2014, oppure nel triennio 2013/2015, e raccolta di gioco complessiva pari ad almeno € 350.000.000.00 in ognuno degli ultimi tre esercizi chiusi del triennio 2012/2014 oppure del triennio 2013/2015); C) i predetti requisiti speciali sono adeguati e proporzionati alla tipologia e all’oggetto della prestazione per la quale è stata indetta la gara, sia perché la raccolta dei giochi numerici a quota fissa negli ultimi cinque esercizi è stata sempre superiore a 6 miliardi di euro annui ed ha conseguentemente generato un fatturato per il concessionario di circa 400 milioni di euro all’anno, sia perché tali requisiti sono inferiori al fatturato annuo che potrà derivare dalla concessione (in quanto corrispondono, rispettivamente al 2,7% e al 10% del fatturato complessivo realizzabile nell’arco temporale di durata della concessione, pari a circa 3,7 miliardi di euro) e sono comunque assai contenuti se raffrontati con la base d’asta di 700 milioni di euro (in quanto corrispondono, rispettivamente, al 14,28% ed al 50% della base d’asta medesima); D) quanto alla necessità di reperire in un solo anno risorse pari a 21-24 volte il fatturato annuo, l’aggio fissato in misura pari al 6% della raccolta può determinare un ricavo lordo annuale superiore ai 400 milioni di euro, ossia pari a meno della metà del fabbisogno finanziario richiesto all’aggiudicatario; E) quanto ai rilievi attinenti alla capacità di indebitamento dei concorrenti, attengono ad un vincolo normativo derivante dalla disposizione dell’art. 1, comma 78, della legge n. 220 del 2010, fermo restando che il timore di non veder realizzato l’obiettivo del rapporto di indebitamento previsto dal decreto del MEF del 28 giugno 2011 non appare suffragato da idonea dimostrazione e comunque attiene ad una condizione richiesta per la fase di gestione della concessione e non ad un requisito di partecipazione alla gara; F) quanto alla tesi secondo la quale il bando sarebbe stato costruito “su misura”, essa è contraddetta sia dalla stessa consulenza tecnica prodotta da controparte, ove si ammette che almeno quattro operatori del settore (le società Lottomatica Spa, WHG Ltd, Eurobet Italia e Intralot Italia) erano in possesso dei requisiti richiesti per partecipare alla gara, sia dal fatto che controparte omette di indicare altri concessionari di grandissime dimensioni (come le società Sisal Spa, Snai Spa e Bet365) che sono in possesso dei requisiti richiesti per partecipare alla gara. Inoltre le Amministrazioni intimate hanno posto in rilievo che l’ulteriore presupposto da cui muove controparte, secondo il quale la disciplina posta dalla lex specialis dovrebbe essere valutata tenendo conto della situazione individuale di ciascuno degli operatori del settore, non tiene conto del fatto che: A) la lex specialis prevede che i requisiti speciali possano essere posseduti anche per il tramite di società direttamente o indirettamente controllanti o controllate, in Italia od in altro Stato dello Spazio Economico Europeo e che, nel caso di società consortile o consorzio o società costituenda, i requisiti stessi possano essere posseduti anche cumulativamente dalle imprese componenti (purché almeno per 1/3 da un’unica impresa); B) in ogni caso le società ricorrenti, se realmente avessero voluto prendere parte alla gara, ben avrebbero potuto ricorrere alla costituzione di un RTI o di una società consortile; C) la circostanza che l’unica domanda di partecipazione sia stata presentata da un RTI di cui è mandataria la società Lottomatica – lungi dal provare che la nuova gara e il modello monoproviding sarebbero stati costruiti “su misura” per il concessionario uscente – dimostra semmai il contrario, perché il fatto che una quota pari al 38% del RTI sia detenuto da soggetti estranei al concessionario uscente rivela che neppure quest’ultimo era in grado di partecipare da solo.

Seppure la società Lottomatica – conclude il Collegio – fosse stata l’unico operatore in condizione di partecipare, da solo, alla gara in questione, resta comunque il fatto che anche altri operatori – comprese le società ricorrenti – ben avrebbero potuto partecipare ricorrendo alla costituzione di un RTI o di una società consortile.

Infine il Collegio ritiene che la circostanza che la società Lottomatica non abbia partecipato alla gara singolarmente, bensì come mandataria di un RTI, unitamente alla circostanza che una notevole quota di tale RTI, pari al 38%, sia detenuto da altri operatori, valga a smentire l’ulteriore affermazione delle società ricorrenti secondo la quale la lex specialis sarebbe stato confezionato “su misura” per la predetta società. Difatti tali circostanze rivelano piuttosto che la peculiare disciplina posta dalla lex specialis ha indotto il concessionario uscente a non partecipare da solo alla gara.

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