Minipenali newslot: il Consiglio di Stato accoglie l’appello dei concessionari

Il Consiglio di Stato ha accolto dei Monopoli di Stato e dei concessionari contro la sentenza del Tar del 2013 concernente irrogazione sanzione amministrativa pecuniaria per inosservanza dei livelli di servizio della convenzione.

La controversia riguarda, in sostanza, le penali irrogate dall’Agenzia delle dogane e dei Monopoli (già Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato), nei confronti dei concessionari per l’attivazione e la conduzione operativa della rete per la gestione telematica del gioco lecito, avuto riferimento alle interrogazioni effettuate tramite il sistema “gateway” di accesso nel periodo 15 luglio 2005 – 12 marzo 2008 (e solo per la società B Plus Giocolegale dal 7 novembre 2008).

Il sistema “gateway di accesso”, che i concessionari erano tenuti a realizzare ai sensi del par. 12.2.2 del Capitolato tecnico, è costituito da un complesso di apparati hardware e software dedicati esclusivamente al compito di consentire all’Amministrazione l’interrogazione, diretta ed indipendente dal concessionario, degli apparecchi di gioco, ai fini di ulteriore verifica a campione (5% al giorno) dei dati in essi registrati.

Come spiegano i giudici si Palazzo Spada “Nel caso delle convenzioni che accedono all’esercizio di potestà amministrativa concessoria – dove è chiara la natura latamente contrattuale dell’atto bilaterale, stante la regolazione di aspetti patrimoniali – ben possono trovare applicazione le disposizioni in tema di obbligazioni e contratti.

Tuttavia, tale applicazione non può esservi, se non considerando la persistenza (ed immanenza) del potere pubblico, dato che l’atto fondativo del rapporto tra amministrazione e concessionario non è la convenzione, bensì il provvedimento concessorio, rispetto al quale la prima rappresenta solo uno strumento ausiliario, idoneo alla regolazione (subalterna al provvedimento) di aspetti patrimoniali del rapporto.

Da quanto sin qui esposto, consegue che l’istituto della “penale” in diritto amministrativo, non può essere apoditticamente ricondotto alla figura contrattuale della clausola penale (artt. 1382-1384 c.c.), ma – contrariamente al percorso argomentativo proprio della sentenza impugnata – deve innanzi tutto trovare il proprio fondamento nel regime di diritto pubblico governante il rapporto concessorio”.

In conclusione “la funzione tipica della clausola penale nel diritto amministrativo non è solo quella di liquidare e limitare preventivamente il risarcimento del danno ma anche quella di rafforzamento del vincolo contrattuale e, pertanto, la stessa non può avere natura e finalità meramente punitive”.

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