Sentenza della Corte di Giustizia Europea sul prelievo forzoso di 500 milioni. Quali possibili conseguenze pratiche nei giudizi pendenti

Nella giornata di ieri si è tenuta l’udienza presso il Consiglio di Stato sulla tassa dei 500 milioni. L’udienza di merito è l’ultimo passaggio prima di arrivare alla sentenza definitiva, gli stessi giudici hanno deciso di riassumere immediatamente i ricorsi dopo che è arrivata la sentenza della Corte di Giustizia. La sentenza definitiva è attesa nell’arco di un paio di mesi. La Corte di Giustizia Europea, con la pronuncia del 22 settembre scorso, ha posto alcuni paletti all’applicazione della tassa.

Ripercorriamo la vicenda e le possibili ripercussioni delle decisioni attese attraverso le parole dell’Avvocato Generoso Bloise che è intervenuto sulle pagine di PressGiochi MAG.

In molti hanno etichettato come “pilatesca” la sentenza della CGUE del 22 settembre 2022, ma una analisi più approfondita può permettere di comprendere l’impianto complessivo della decisione.

La CGUE è stata chiamata a pronunciarsi sui due quesiti posti alla sua attenzione dal Consiglio di Stato e bisogna dire subito che la complessità della questione sottoposta al suo esame ha indotto la CGUE a formulare una richiesta di chiarimenti in data 16 novembre 2020.

Sulla prima questione sollevata

Il Consiglio di Stato ha chiesto se gli articoli 49 e 56 TFUE debbano essere interpretati nel senso che essi ostano ad una normativa nazionale, come quella contenuta all’articolo 1, comma 649, della legge di stabilità per il 2015, la quale, per ragioni legate esclusivamente al miglioramento delle finanze pubbliche, imponga un prelievo avente per effetto una riduzione della remunerazione di una categoria limitata di operatori del settore dei giochi d’azzardo, vale a dire i concessionari incaricati della gestione dei giochi praticati mediante apparecchi da gioco.

In buona sostanza la CGUE evidenzia l’importanza che alcune concessionarie sono operatori esteri e che la norma in questione deve essere esaminata tenendo conto del principio di stabilimento, ovvero verificando se la sua formulazione si ponga come ostacolo all’esercizio dell’attività per gli operatori comunitari non italiani, e con quali specifici effetti.

Sul punto la CGUE precisa che <<poiché le indicazioni in possesso della Corte non le permettono di stabilire con sufficiente precisione in quale misura l’articolo 56 TFUE potrebbe parimenti trovare applicazione nelle situazioni in discussione nei procedimenti principali, occorre, nel caso di specie, privilegiare un esame degli interrogativi formulati dal giudice del rinvio alla luce del solo articolo 49 TFUE.>>

La sentenza in commento qualifica la disposizione come ancora non era accaduto in alcuna delle sentenze rese in materia ed afferma <<che il prelievo del 2015 presenta il carattere di una misura tributaria, così come il governo italiano ha segnatamente sottolineato nelle sue osservazioni e come risulta dall’espressione «prelievo tributario gravante sui giochi» che compare all’articolo 14, comma 1, della legge dell’11 marzo 2014, n. 23>>: cioè trattandosi di una norma che anticipava l’attuazione della delega fiscale del 2014 la stessa ha segnatamente una natura tributaria.

Partendo da questa considerazione la sentenza afferma che sebbene gli Stati membri hanno competenza sulle imposte è anche vero che anche le norme tributarie devono rispettare i principi dell’Unione Europea e il Trattato FUE e le sue libertà fondamentali.

La sentenza sottolinea che spetta al Consiglio di Stato verificare se l’Italia abbia – all’interno del settore dei giochi praticati mediante apparecchi da gioco, oppure tra questo settore e gli altri settori del gioco – dato vita, per effetto del prelievo del 2015 imposto agli operatori dei giochi praticati mediante apparecchi da gioco, ad un trattamento discriminatorio delle situazioni transfrontaliere rispetto alle situazioni interne, alla luce della libertà garantita dall’articolo 49 TFUE.

Soltanto nel caso in cui si constati una siffatta restrizione della libertà suddetta si pone la questione di un’eventuale giustificazione di tale restrizione.

Quanto a tale giustificazione, occorre ricordare che la disciplina dei giochi d’azzardo rientra nei settori in cui sussistono tra gli Stati membri divergenze considerevoli di ordine morale, religioso e culturale: gli Stati membri godono di un ampio potere discrezionale per quanto riguarda la scelta del livello di tutela dei consumatori e dell’ordine sociale che essi considerano più appropriato.

Gli Stati membri sono perciò liberi di fissare gli obiettivi della loro politica in materia di giochi d’azzardo e, eventualmente, di definire con precisione il livello di tutela perseguito. <<Tuttavia, le restrizioni che essi impongono devono soddisfare le condizioni che risultano dalla giurisprudenza della Corte per quanto riguarda, segnatamente, la loro giustificazione sulla base di motivi imperativi di interesse generale e la loro proporzionalità >> Pertanto eventuali restrizioni delle attività di gioco d’azzardo possono essere giustificate in virtù di motivi imperativi di interesse generale, quali la tutela dei consumatori e la prevenzione delle frodi e dell’incitamento dei cittadini a spese eccessive legate al gioco, ma non per esclusivo interesse economico dello Stato membro, sul punto la stessa CGUE osserva che <<Dal testo dell’articolo 1, comma 649, della legge di stabilità per il 2015 sembra dunque emergere che il prelievo del 2015 è stato istituito senza che il legislatore italiano facesse più riferimento ad un motivo imperativo di interesse generale, come la tutela dei consumatori e la prevenzione delle frodi e della dipendenza dal gioco, dato che detta disposizione mira esclusivamente al miglioramento delle finanze pubbliche>>.

In definitiva precisa la CGUE il <<solo obiettivo di incrementare al massimo gli introiti del pubblico erario non può, per contro, consentire una restrizione della libera prestazione dei servizi>>.

Ne consegue che, laddove esista una restrizione della libertà garantita dall’articolo 49 TFUE a motivo dell’imposizione del prelievo del 2015, tale restrizione non appare giustificata.

Sul punto il Governo Italiano ha sostenuto in giudizio che la legge rispondeva a tutela di interessi imperativi perché la riduzione degli introiti aveva l’obiettivo di scoraggiare l’infiltrazione delle organizzazioni criminali nel settore in proporzione particolarmente lucroso dei giochi praticati mediante apparecchi da gioco.

La sentenza in commento dichiara << L’articolo 49 TFUE deve essere interpretato nel senso che, laddove sia dimostrato che una normativa nazionale, la quale impone un prelievo avente per effetto una riduzione dei compensi dei concessionari incaricati della gestione dei giochi praticati mediante apparecchi da gioco, comporta una restrizione della libertà garantita dal medesimo articolo 49 TFUE, tale disposizione del Trattato osta a che una restrizione siffatta possa essere giustificata sulla scorta di obiettivi fondati esclusivamente su considerazioni attinenti al miglioramento delle finanze pubbliche.>>

La CGUE rimette la valutazione al Consiglio di Stato su alcuni punti: valutare se il prelievo 2015 dia luogo a una discriminazione tra gli operatori ponendosi come effettivo limite alla libertà di stabilimento e valutare se la sua adozione trovi giustificazione anche in motivi imperatori (tutela dei consumatori o contrasto alla criminalità organizzata) o solo da obiettivi di finanza pubblica.

Il Consiglio di Stato sarà quindi chiamato a disapplicare la legge italiana, per non conformità al trattato dell’Unione, solo se risponderà positivamente alla prima domanda e negativamente alla seconda.

Sulla seconda questione

Con la sua seconda questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se il principio della tutela del legittimo affidamento debba essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale, come quella contenuta all’articolo 1, comma 649, della legge di stabilità per il 2015, la quale, durante la vigenza di una convenzione di concessione tra una società e l’amministrazione dello Stato membro di cui trattasi, riduca il compenso pattuito nella convenzione stessa.

Su questo punto la CGUE indica il percorso che il Consiglio di Stato dovrà fare nell’esaminare la questione di merito e verificare se anche il principio della tutela del legittimo affidamento risulti o meno violato, ma i pratica tale verifica avrà come premessa l’accertamento della prima violazione (del principio della libera circolazione o di stabilimento).

La CGUE pone l’accento sul fatto che per avere tutela il principio di legittimo affidamento occorrerà valutare se <<un operatore economico prudente e avveduto sia in grado di prevedere l’adozione di un provvedimento idoneo a ledere i suoi interessi, esso non può invocare detto principio nel caso in cui il provvedimento venga adottato. Inoltre, gli operatori economici non possono fare legittimamente affidamento sul mantenimento di una situazione esistente, che può essere modificata nell’ambito del potere discrezionale delle autorità nazionali >>.

Sulla scorta di queste considerazioni la CGUE afferma che spetta al Consiglio di Stato esaminare se la norma sia conforme al principio della tutela del legittimo affidamento, tenendo presente che la Corte, statuendo a titolo dell’articolo 267 TFUE, è competente unicamente a fornire a detto giudice tutti gli elementi interpretativi rientranti nel diritto dell’Unione che possono consentirgli di valutare tale conformità.

Quello su cui si sofferma invece la CGUE è il fatto che l’obbligo di pagare in tempi così stretti, rispetto agli investimenti sopportati dai concessionari, in ragione della non prevedibilità della riduzione degli aggi, fosse o meno tale da creare una particolare difficoltà finanziaria che non consentiva di adeguarsi nel breve tempo a disposizione.

Su questo punto la CGUE fissa il seguente principio:

<< laddove l’articolo 49 TFUE sia applicabile in presenza di una siffatta misura nazionale, il principio della tutela del legittimo affidamento deve essere interpretato nel senso che esso non osta, in linea di principio, ad una normativa nazionale che riduca temporaneamente, durante la vigenza di convenzioni di concessione concluse tra delle società e l’amministrazione dello Stato membro di cui trattasi, il compenso dei concessionari pattuito nelle suddette convenzioni, salvo che risulti, tenuto conto dell’ampiezza dell’impatto di tale riduzione sulla redditività degli investimenti effettuati dai concessionari, nonché dell’eventuale carattere improvviso e imprevedibile di tale misura, che ai concessionari in parola non è stato lasciato il tempo necessario per adeguarsi a questa nuova situazione.>>

In buona sostanza anche sul secondo punto sarà necessaria una valutazione di merito del Consiglio di Stato circa la “sostenibilità” dello sforzo finanziario introdotto dalla legge, in ragione degli investimenti effettuati e del tempo in cui effettuare il pagamento, anche tenuto conto della sua non prevedibilità.

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Risvolti e questioni applicative – possibili risvolti in caso di disapplicazione del <<prelievo legge di stabilità 2015>>.

La posizione della CGUE potrebbe apparire “pilatesca” in quanto rinvia a Giudice Interno la soluzione in concreto della questione sottoposta al suo vaglio.

A questo punto è necessario sottolineare che a differenza di quanto accade con le sentenze della Corte Costituzionale che operano automaticamente dalla pronuncia una modifica del sistema giuridico (ad esempio, nel caso di pronuncia di incostituzionalità di una norma la stessa è annullata dalla sentenza che infatti è pubblicata in Gazzetta Ufficiale e la norma semplicemente non esiste più ed i Giudici non possono applicarla); la sentenze rese dalla CGUE stabiliscono quali sono i principi che possono portare i Giudici nazionali a disapplicare una legge nazionale perché contraria ai principi del Trattato dell’Unione Europea.

Ciò implica che necessariamente sia il Consiglio di Stato, quale giudice rimettente, a fare le valutazioni di merito sopra richiamate; ed in particolare a valutare se:

1) con riferimento alla prima questione, la legge di stabilità 2015 abbia operato un concreto effetto discriminatorio tra i soggetti del mercato e cioè tra concessionarie con sede in Italia e con sede all’estero (discriminazione diretta) ovvero tra concessionarie con soli apparecchi da gioco e altre concessionarie di altri giochi (discriminazione indiretta o esterna).

In pratica se l’impatto della norma ha causato, anche in parte, una tale forma di squilibrio nel mercato interno dei giochi, concretizzandosi in una forma di discriminazione per alcuni soggetti del mercato, allora il Consiglio di Stato dovrà tener presente che tale norma è conforme all’articolo 49 TFUE solo se è una legge che la cui approvazione è dettata dalla volontà di perseguire interessi imperativi, quali la tutela dell’ordine pubblico o tutela dei giocatori-consumatori (e quindi se la sua approvazione aveva quella finalità disincentivante dichiarata in giudizio dal Governo Italiano), ma in caso contrario e cioè se l’unico motivo che ha portato alla approvazione della legge è invece costituito dal raggiungimento di obiettivi di finanza pubblica, e quindi un mero interesse economico dello Stato ad incassare più denaro, allora la legge dovrà essere considerata illegittima (e da disapplicare) in ragione del contrasto con il principio di iniziativa economica (nel senso della libera circolazione ovvero di stabilimento).

Su questa questione (che appare a chi scrive anche assorbente rispetto alla ulteriore censura sulla violazione del principio di affidamento) conforta la formulazione dell’ordinanza di rimessione della questione alla CGUE da parte del Consiglio di Stato, che lascia presagire che questione potrebbe essere favorevole agli operatori che hanno subito gli effetti della norma, laddove la CGUE avesse ravvisato gli estremi per la violazione del principio di stabilimento.

Deve essere chiarito che l’ottica in cui si è posto il Giudice interno non è la stessa della CGUE: mentre per il Consiglio di Stato la violazione potrebbe fondarsi soprattutto sulla discriminazione tra operatori del settore apparecchi rispetto alle società che operano nel mercato con altri prodotti di gioco, la CGUE pone l’accento soprattutto sulla potenziale discriminazione tra soggetti titolari della medesima concessione per gli apparecchi a cui la norma fosse applicata in modo differenziato in ragione della loro residenza in Italia o all’estero.

È in verità difficile prevedere se il Consiglio di Stato continuerà a ritenere comunque rilevante la discriminazione “alla rovescia” (cioè rispetto agli operatori di gioco diversi dagli apparecchi), cosa che la sentenza pure autorizza il Giudice interno a fare, oppure se si lasci guidare dalla visione maggiormente attenta ad altra forma di discriminazione alla quale la CGUE si è da sempre dimostrata più attenta: nel primo caso non potrà che disapplicare la norma, in quanto a chi scrive appare davvero difficile ipotizzare che la approvazione della norma abbia avuto finalità diverse da quelle economiche, stante la chiarissima formulazione letterale della legge.

2) La seconda questione è innanzitutto subordinata alla prima in ordine logico, per quanto esposto dalla sentenza in commento; infatti le indicazioni della CGUE al Consiglio di Stato sono quelle di indagare prima se vi sia una violazione del principio di stabilimento, giustificabile o meno che sia: solo in caso positivo lo stesso sarà chiamato a stabilire se, in ragione della sua imprevedibilità la norma abbia causato delle difficoltà finanziarie tali che, tenuto conto degli investimenti sostenuti e del tempo necessario ad effettuare il pagamento (e per organizzarsi in tal senso), abbiano in concreto violato il principio di affidamento.

Ad onore del vero una valutazione negativa in tal senso era già stata operata dal Tar del Lazio in primo grado, allorquando aveva stabilito che la norma, a seguito della sua limitazione al solo anno 2015, non appariva finanziariamente troppo onerosa e sproporzionata al punto da apparire insostenibile.

È tuttavia vero, da un lato, che la CGUE pone l’accento su altri, ulteriori, parametri non considerati dal Tar quale in tempo necessario ad organizzarsi e gli investimenti complessivamente sostenuti dalle società concessionarie, e, dall’altro lato, che l’esito di questa valutazione appare incerto in quanto strettamente vincolato alle evidenze istruttorie agli atti del Consiglio di Stato.

Allo stato ogni prognosi in merito agli esiti del contenzioso resta quindi difficoltosa, tenuto conto dei “paletti” imposti al Consiglio di Stato dalla sentenza della CGUE.

Deve conclusivamente essere precisato che la sentenza della CGUE non si rivolge esclusivamente al Consiglio di Stato, ma a tutti i Giudici interni, ed è quindi destinata ad avere effetti non solo nel giudizio amministrativo, ma anche nelle diverse sedi in cui sono pendenti giudizi che comportano l’applicazione concreta della norma.

Esaminando velocemente la casistica possiamo dire che la sentenza dovrà essere interpretata ed applicata anche nei giudizi attualmente pendenti:

– in sede civile: sono pendenti innumerevoli cause in sede civile aventi ad oggetto il tentativo di recupero da parte delle concessionarie delle somme dovute (in quota parte) da gestori ed esercenti (in realtà agli esercenti sono richieste somme comprensive della quote esercenti) nonché tra gestori ed esercenti.

Si tratta in alcuni casi di giudizi pendenti in primo grado ed in grado d’appello, con sentenze per la stragrande maggioranza favorevoli alle concessionarie, in quanto i giudici civili hanno ad oggi confermato la sussistenza dell’obbligo di pagamento fino a quanto non fosse dichiarata l’illegittimità della norma.

Bisogna osservare che il Giudice civile è chiamato al pari del Consiglio di Stato ad effettuare le medesime valutazione che la CGUE ha “prescritto” ai giudici interni, pertanto potrebbe anche:

1. a) che il Consiglio di Stato si pronunci dichiarando la non applicabilità della legge di stabilità 2015 in parte de qua, ed in questo caso il giudice civile quasi certamente seguirebbe il medesimo comportamento, accogliendo le domande dei gestori che si oppongono al pagamento;
2. b) che prima che il Consiglio di Stato si pronunci il Giudice civile si determini sulla disapplicazione della legge italiana, con una propria autonoma applicazione della pronuncia della CGUE;
3. c) infine potrebbe accadere che il giudice in sede civile ritenga la norma interna da disapplicare, pur in presenza di una pronuncia del Consiglio di Stato di segno opposto (ma l’ipotesi è più remota).

– in sede penale: sono altresì presenti molti procedimenti penali nati dalla segnalazione delle società concessionarie che per giustificare il mancato pagamento all’Agenzia Dogane e Monopoli hanno segnalato il mancato pagamento da parte dei gestori, a fronte di tali segnalazioni si sono determinate diverse contestazioni da parte delle Procure della Repubblica e dei Tribunali Penali.

Le segnalazioni sono presentate alla Procura della Repubblica per la presunta consumazione della condotta di peculato (art. 314 c.p.), tuttavia ogni Procura ha valutato la rilevanza penale del fatto in modo diverso, ed in particolare:

1. in molti casi i magistrati hanno ritenuto la insussistenza di qualsiasi condotta penalmente rilevante (considerando la vicenda come mero mancato pagamento contrattuale);
2. in altrettanti casi è stato contestato il reato di appropriazione indebita di somme di fatto spettanti al concessionario;
3. in altri casi, in considerazione della natura pubblica delle somme, è stata contestata la commissione del reato di peculato.

A prescindere da ogni altra considerazione bisogna ribadire che anche il Giudice penale dovrà compiere le proprie valutazioni circa la possibile disapplicazione della legge di stabilità 2015, ma quello che certamente è spendibile in tale sede (sia la appropriazione indebita che il peculato sono reati punibili a titolo di dolo) è, da una parte, l’assenza del dolo e, dall’altra parte, la evidente scusabilità della condotta ex art. 47, comma 3, del c.p., per ignoranza scusabile della norma extra-penale.

– in sede contabile: non mancano giudizi di responsabilità per danno erariale, conseguenti alla contestazione del reato di peculato. In questi, per fortuna non frequenti, casi sarà utile sottoporre alla Corte dei Conti l’ipotesi di disapplicazione della norma, con le stesse possibilità esaminate in caso nei giudizi in sede civile.

Il tema delle restituzioni in caso di sentenze favorevoli agli operatori.

Discorso a parte è quello relativo alla possibilità di ottenere il rimborso delle somme versate da parte di soggetti che abbiano già ottemperato al pagamento (spontaneamente o a seguito di azioni legali).

Una qualsiasi conclusione in tal senso presupporrebbe una decisione favorevole del Consiglio di Stato che annullando il decreto attuativo sulla quantificazione delle somme (è questo l’oggetto del giudizio in quella sede) dichiarasse la non conformità della legge al Trattato: prima di una sentenza in tal senso non è possibile individuare la fondatezza di una eventuale domanda di rimborso e tantomeno le modalità di sua formalizzazione.

L’udienza nella quale sarà trattata la questione a seguito della sentenza della CGUE è quella dell’1 dicembre 2022  in Consiglio di Stato.

Avv. Generoso Bloise – PressGiochi