PVR: per il concessionario, vigilare è un’obbligazione ‘di mezzi’ o ‘di risultato’?

A distanza di alcuni mesi dall’articolo pubblicato su questa rubrica ‘Gioco online e PVR: quale futuro?‘ (numero di novembre 2021), gli avv. Chiara Sambaldi ed Andrea Strata tornano a parlarci – nell’ultima edizione di PressGiochi MAG – di un tema ancora caldo con alcuni elementi di novità.

In una situazione di vuoto regolamentare dell’attività dei Punti di Vendita e Ricarica, è intervenuta la Direzione Giochi, Ufficio Gioco a Distanza dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli con la circolare del 18 maggio 2022, prot. 211248/R.U. avente ad oggetto: “art. 5, comma 2, lettere f) e g) dell’atto di Convenzione di concessione per l’esercizio e la raccolta del gioco a distanza”, indirizzata a tutti i concessionari per la raccolta a distanza dei giochi pubblici.

Il processo normativo, volto a disciplinare la raccolta del gioco a distanza, è caratterizzato da una serie di previsioni che identificano le modalità attraverso le quali è consentita la commercializzazione dei giochi pubblici (‘canale prescelto’) e la netta separazione tra le concessioni di gioco a distanza e le concessioni esercitabili esclusivamente attraverso rete fisica. Nessun riferimento espresso viene, però, fatto all’attività degli esercizi commerciali che, per conto di un concessionario, consentono agli utenti l’apertura di conti di gioco e la ricarica degli stessi (cd. P.V.R.).

Quindi, la cornice entro la quale i P.V.R. possono operare è disegnata dai divieti e dall’interpretazione che la giurisprudenza ha dato della normativa sanzionatoria; in particolare, quella penale che punisce l’intermediazione nella raccolta delle scommesse.

È, infatti, la giurisprudenza ad avere, nel tempo, individuato le specifiche condotte idonee ad integrare un’intermediazione penalmente rilevante ai sensi dell’art. 4 della legge 401/89, a carico degli esercenti che non si limitano a consentire l’apertura del conto di gioco e la ricarica dello stesso, bensì consentono agli utenti di accedere ai siti web dei concessionari, svolgendo una funzione intermediatrice nella raccolta delle scommesse.

Come ricordato nella circolare dell’Agenzia, nello stesso contratto di conto di gioco è espresso chiaramente il divieto di utilizzo del conto di gioco da parte di soggetti diversi dal titolare.

I giochi a distanza non possono essere commercializzati presso esercizi pubblici, con la conseguenza che un concessionario non può attivare una propria rete di P.V.R. sul territorio a questo fine.

In proposito, l’Agenzia ha chiarito che l’attività di P.V.R. è accessoria rispetto all’attività primaria svolta dall’esercizio commerciale che, pertanto, non può essere allestito come se fosse un punto vendita della rete fisica di gioco.

Quindi, alla luce dei divieti, i concessionari sono stati richiamati al rispetto degli obblighi che scaturiscono dalla convenzione di concessione ed in particolare dell’obbligo di verifica del rispetto delle disposizioni vigenti ad opera degli esercizi incaricati quali P.V.R. (art. 5, comma 2, lettere f e g della Convenzione di concessione).

La circolare ha individuato dettagliatamente le misure di presidio che i concessionari sono invitati ad attivare per svolgere un compiuto controllo, al fine di rilevare eventuali irregolarità ed avviare le conseguenti iniziative, sia sul piano contrattuale sia in termini di denuncia delle notizie di reato, in ragione della qualità di incaricati di pubblico servizio.

Si ricorda, infatti, che i concessionari di giochi pubblici sono tenuti a denunciare per iscritto un reato perseguibile d’ufficio quando ne hanno notizia nell’esercizio o a causa delle loro funzioni (art. 331 C.p.p.: “Gli incaricati di un pubblico esercizio che, nell’esercizio o a causa delle loro funzioni o del loro servizio, hanno notizia di un reato perseguibile d’ufficio, devono far denuncia per iscritto, anche quando non sia individuata la persona alla quale il reato è attribuito”).

In proposito, vale la pena ricordare che, già con la circolare del 25/06/2009, prot. n. 24420/giochi/ICO, l’Ufficio 9° dell’Amministrazione dei Monopoli di Stato invitava i concessionari a voler segnalare, tempestivamente, eventuali illeciti penalmente rilevanti all’Autorità Giudiziaria affinché possano essere avviate le conseguenti necessarie indagini.

Tornando alle singole misure di presidio elencate dall’Agenzia nella circolare del 18 maggio 2022, e senza voler entrare nel merito delle stesse, un profilo sul quale soffermarsi è quello del divieto previsto per legge – e valido anche per i P.V.R. – di messa a disposizione di ‘apparecchiature’ che, attraverso la connessione telematica, consentano ai clienti di giocare sulle piattaforme di gioco messe a disposizione dai concessionari del gioco a distanza (art. 7, comma 3-quater del Dl n. 152/2012).

Un chiarimento sulla natura di tali ‘apparecchiature’ viene dalla sentenza n. 599 del 19.01.2022, pronunciata dal Tar Lazio nell’ambito di un procedimento avente ad oggetto sanzioni applicate per violazione dell’art. 5, comma 2, lettera g) dell’atto integrativo della Convenzione, a carico di un concessionario che veniva ritenuto responsabile di non aver fatto rispettare il divieto di intermediazione da un esercizio contrattualizzato per la promozione del gioco a distanza.

In base a quanto riportato dai verbali redatti all’esito delle operazioni compiute dalla Gdf, nel locale in questione venivano rinvenute sei postazioni di computer direttamente collegate al sito del concessionario.

A mente del Tar, alla luce del quadro normativo di riferimento, «il legislatore non ha inteso impedire la libertà di navigazione in Rete, ma ha ritenuto di vietare l’utilizzo di apparecchiature telematiche preindirizzate verso siti di gioco a distanza e non già quindi di PC di libera navigazione. Ne deriva che non è in discussione la possibilità dell’esercente di mettere a disposizione degli avventori ‘apparecchiature elettroniche’, né, in tali locali, è vietata, in alcun modo, la libera navigazione in Rete».

Ed ancora, «La norma intende, invece, contrastare l’attività di ‘intermediazione’ e cioè l’uso di particolari apparecchiature, poste all’interno di un esercizio commerciale, preimpostate, preindirizzate, e/o che abbiano un logo ovvero siano in qualche modo utilizzate da un soggetto terzo (intermediario) rispetto al giocatore che, comunque, possano indirizzarlo verso un determinato concessionario».

Con riguardo alla legittimità della sanzione irrogata al concessionario, il Tar ha affermato che i ‘precisi obblighi’ di cui alla Convenzione di concessione si sostanziano «non già in un generico dovere volto a garantire la conformità dell’attività del ‘promotore’ alla legge ed alle norme pattizie da questi stipulate con il concessionario. Tale obbligo risulterebbe, in tal caso, non esigibile in capo al concessionario, comportando un’ipotesi di responsabilità oggettiva. In realtà, le previsioni normative primarie ed i conseguenti accordi negoziali statuiscono per il concessionario una vera e propria obbligazione di mezzi e non di risultato, con la conseguenza che costituisce un obbligo imprescindibile per il concessionario prevedere ed attuare forme di controllo nei confronti dei ‘promotori’ nei termini e con le modalità stabilite dallo stesso concessionario (…)».

Secondo il Tar, quindi, il concessionario non è chiamato a rispondere del comportamento altrui, ma esclusivamente della sua ‘eventuale negligenza organizzativa‘. Nel caso di specie il concessionario non aveva provato di aver organizzato e attuato un’attività di controllo nei confronti dei ‘promotori’.

La strada è tracciata e gli assetti organizzativi dei concessionari, predisposti a questo specifico fine, alla luce della circolare del 18 maggio 2022, passeranno al vaglio del giudice amministrativo ogniqualvolta verranno contestate le sanzioni elevate dall’Agenzia in applicazione degli articoli 5, 19 e 21 della Convezione di concessione.

Tutto ciò, in attesa di una normativa compiuta che possa garantire la tutela della legalità in ogni segmento della filiera, riducendo sempre di più le ‘zone grigie’ create dai vuoti normativi e dall’incertezza delle regole: secondo le analisi effettuate dall’Osservatorio ‘Giochi Legalità e Patologie’ dell’Eurispes, siamo ancora molto lontani in tal senso; anzi, le contingenze createsi in seguito alla pandemia e alla crisi economica globale registrano un generale aumento dei fenomeni criminosi a discapito degli operatori legali, dei cittadini e dell’Erario.

Di Chiara Sambaldi e Andrea Strata, Avvocati, dirigono l’Osservatorio Permanente ‘Giochi legalità e patologie’ dell’Eurispes

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